El daño moral en el Derecho peruano. Comentarios al artículo 1984 del Código Civil

Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO* 

TEMA RELEVANTE 

El autor encuadra el daño moral dentro de la categoría de daño a la persona, por lo cual critica que se le dedique un artículo del Código Civil, pues de la misma manera tendría que destinarse un artículo especial para cada modalidad de daño a la persona. Discrepa, también, con la aplicación de baremos, tarifas o tablas de infortunios al daño moral, pues esta solución no depende de la magnitud de las consecuencias psíquicas de este daño, sino que se basa exclusivamente en función del daño somático o físico. 

MARCO NORMATIVO 

• Código Civil: arts. 1984 y 1985. 

I. EL CONTEXTO Y LAS RAZONES QUE EXPLICAN EL RADICAL CAMBIO EN LA COMPRENSIÓN DE LA NATURALEZA Y UBICACIÓN DEL “DAÑO MORAL” 

El trascendental vuelco conceptual y sistemático experimentado en las últimas décadas del siglo XX por el sistema de la responsabilidad civil –designado en la actualidad con la pertinente denominación de Derecho de Daños– nos obliga, para tratar adecuada y comprensiblemente la temática contenida en el artículo 1984 del Código Civil peruano sobre la naturaleza, consecuencias y reparación del “daño moral”, dar previa cuenta del contexto en que se produce tan radical cambio en el escenario jurídico contemporáneo y las fundadas razones existentes que lo explican. 

Estimamos, convencidos de ello, que sin referirse a esta nueva situación por la que atraviesa el Derecho a partir de la segunda mitad del siglo XX, no será fácil comprender los actuales renovados y novedosos alcances de la noción de “daño moral” y de su nueva ubicación sistemática dentro del nuevo sistema de la responsabilidad civil. A ello están dedicados los primeros parágrafos del presente texto. De su lectura ha de desprenderse que el Derecho, en su conjunto, se encuentra en la actualidad en un lento y evidente proceso histórico de transición de largo alcance entre dos épocas, con tendencia a lograr su mayor humanización lo que se conseguirá a través de la prioritaria, amplia y oportuna protección del ser humano1. 

II. REVISIÓN Y REFORMULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 

La naturaleza o contenido, así como la ubicación sistemática del tradicional concepto de “daño moral”, experimenta, en tiempos recientes, un cambio notorio y sustancial dentro del marco del renovado Derecho de Daños, tal como un importante sector de la doctrina prefiere en la actualidad designar a la “responsabilidad civil”2. La mirada de los juristas está enfocada primordialmente en reparar las consecuencias del daño ocasionado a la víctima que necesariamente perseguir al dañador. 

La noción tradicional de “daño moral” y su ubicación en el Derecho de Daños, han experimentado una sustancial transformación que obliga a los juristas a repensar, desde sus raíces, esta especial temática. 

No constituye una novedad comprobar, en los inicios de la segunda década del siglo XXI, por los resultados obtenidos hasta el momento, que se halla en curso un avanzado proceso de revisión y reformulación de dicho instituto3. Son numerosos los autores que se han pronunciado sobre esta evidencia jurídica. El hecho más relevante que ha acontecido en el sector de la responsabilidad civil es, sin duda, la incorporación del “daño a la persona”, incluyendo sus diversas modalidades o especies, tales como, entre otras, el daño psicosomático y el daño al proyecto de vida o daño a la libertad fenoménica. No podemos dejar de advertir, además, la ampliación del abanico de los factores de imputabilidad del daño. 

El destacado jurista italiano Guido Alpa, en 1987, en la primera edición de su libro Il danno biologico. Percorso di un´idea, decía que gran parte de los autores en materia jurídica “se han mostrado inclinados, aun antes que de las técnicas de liquidación, de las mismas categorías conceptuales que operan en el sector del resarcimiento del daño”4. Es así que en la década de los años ochenta del siglo pasado se precisaba, afanosamente, el contenido y alcances de la nueva categoría del “daño a la persona”, generalmente bajo sus modalidades de “daño biológico” o “daño a la salud”, en el intento por encontrar en el sistema jurídico italiano una base normativa que permitiera a los jueces fundamentar sus decisiones sobre indemnizar los múltiples daños que se le pueden causar a la persona, ya sea en su unidad psicosomática o en su libertad. 

El mismo Guido Alpa, en los aurorales años ochenta del estudio doctrinario y de la consolidación de la categoría del “daño a la persona” sostenía con acierto, históricamente comprobado, que será fatigoso encontrar sobre el tema de dicho daño soluciones prácticas uniformes pero agregaba, premonitoriamente en aquel tiempo, “que ello no será debido a la intrínseca debilidad de su construcción dogmática, que ha sido superada, ni a su superficialidad: será solo debido al hecho, diré natural, a que en las ciencias jurídicas las ideas nuevas, tienen un camino fatigoso circundado de cautelas y dudas”5. Lo expresado por Alpa es, en realidad, lo que ha acontecido tratándose de la importante y revolucionaria figura del “daño a la persona” y de algunas de sus modalidades como el “daño al proyecto de vida” o “daño a la libertad fenoménica”. 

De aquellos años (alrededor de 1987) en los que escribía Alpa la primera edición de su citado libro hasta los que estamos ahora viviendo, luego de transcurrida la primera década del siglo XXI, podemos evidenciar que el “fatigoso camino” ha sido recorrido y que el importante “daño a la persona” –como todas sus modalidades como el mencionado “daño al proyecto de vida”– ha alcanzado el prioritario lugar que le corresponde dentro del sistema de la responsabilidad civil o Derecho de Daños. Se han vencido, así, las objeciones, las cautelas, las dudas, los titubeos y las vacilaciones imperantes en su momento ante la presencia de una novedosa como trascendente nueva figura jurídica. Se ha consagrado, en la actualidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia contemporánea, la categoría del “daño a la persona”, cuya incorporación ha revolucionado el sector de la responsabilidad civil obligando a los autores a repensar su contenido y su sistematización. 

El maestro Tunc, en 1991, avizora dicho proceso de cambios y deja constancia que el “daño a la persona” es el campo más importante de la responsabilidad civil6. Su afirmación, proviniendo de un experto de su nivel, confirma lo que venimos comprobando en estos primeros decenales años de un nuevo siglo. Es del caso llamar la atención sobre la definida opinión de Tunc en el sentido de que el “campo más importante de la responsabilidad civil” es, como no podía ser de otra manera, el del “daño a la persona”. Queda así relegado a un segundo plano en el orden jerárquico el daño al patrimonio, es decir, el daño inferido a los entes u objetos del mundo exterior al ser humano. Hay que reconocer y reiterar, permanentemente, que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado, los que están para respetarla y protegerla. En tanto “sujeto de derecho” el ser humano es el centro y el eje de la disciplina jurídica. Estos fundamentales preceptos deben tenerse siempre en consideración al tratar cualquier temática vinculada al Derecho. 

Desde su personal perspectiva, el conocido y experimentado profesor argentino Jorge Mosset Iturraspe, de reconocida trayectoria como prominente jurista, en el mismo año de 1991 en que se producía el pronunciamiento de Tunc, considera que “los aspectos más sobresalientes, a nuestro juicio, en las cuestiones generales de la temática (de la responsabilidad civil), son dos: la aparición del denominado daño a la persona y el afianzamiento de la nueva comprensión y alcances del daño moral”7. Se trata, en realidad, de dos temas capitales dentro de la correcta comprensión del Derecho de Daños. 

En el mismo sentido del pronunciamiento de los precedentes autores, el maestro hispano Luis Díez-Picazo sostiene que “parece necesario o, al menos conveniente, replantear desde sus raíces las cuestiones que en esta rama del Derecho Privado (la responsabilidad civil) se encuentran implícitas y hacerlo desde una perspectiva metodológica que ponga en juego todos los criterios de que hoy es posible disponer”8. Cabe remarcar que Díez-Picazo precisa, con la mayor claridad, que el tema de la responsabilidad civil “se debe replantear desde sus raíces”. Y ello, como bien sabemos, es una de las consecuencias que surgen, en la primera mitad del siglo XX, a raíz de la nueva concepción del ser humano como un ser libertad. 

La profesora y competente investigadora peruana Olenka Woolcott destaca los dos más importantes cambios, producidos en estos tiempos, en el Derecho peruano en materia de responsabilidad civil. El primero, expresa, se contrae al “énfasis en la consolidación de los nuevos criterios de imputación objetiva de responsabilidad que se colocan junto a la cláusula general de responsabilidad por culpa”. El segundo de los cambios, corresponde “al aporte más específico y significativo, en especial, desde el punto de vista de la tutela de la persona, como es el tratamiento del daño a la persona en la doctrina nacional y su plasmación en el nuevo Código de 1984”9. Compartimos plenamente la afirmación de Olenka Woolcott, pues en el “daño a la persona” el aporte más significativo que se ha producido en la últimas décadas en el sistema de la responsabilidad civil. 

La mencionada autora se refiere en su trabajo “al modelo peruano del daño a la persona” el que “encuentra su origen en los trabajos publicados en 1985 por Fernández Sessarego extendiéndose rápidamente en el medio nacional y latinoamericano”10. Este modelo ha sido materia de comentarios por la doctrina italiana interesada en el tema, razón por la cual han traducido al italiano y publicado algunos ensayos sobre la materia. Los aportes peruanos en materia de Derecho de Daños han servido de fundamento a algún autor italiano para referirse a la existencia de la escuela peruana de responsabilidad civil. 

Como señala Olenka Woolcott, el caso emblemático en materia de la responsabilidad civil “es el desarrollo que ha tenido el tratamiento del ‘daño a la persona’ en el Perú, que incluso ha trascendido las fronteras, al ser la propuesta ampliamente comentada y acogida por la doctrina y jurisprudencia de otros países latinoamericanos, hasta llegar a plasmarse en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica”11. 

Woolcott, dentro de las modalidades del “daño a la persona” hace especial referencia al “daño al proyecto de vida” o “daño a la libertad fenoménica” y al mal llamado daño “moral”. Refiriéndose a este último daño sostiene “que no constituye una categoría autónoma con respecto al daño a la persona sino una especie de este, referido estrictamente a una perturbación psíquica generalmente transitoria, no patológica, como dolor o sufrimiento”12. Coincidimos plenamente con esta apreciación de la profesora Woolcott. 

III. LA CENTRALIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL 

La visión humanista, que impregna grandes tramos del Código Civil peruano de 1984, rompe el esquema patrimonialista imperante en el derogado Código de 1936, en cuanto reflejo de la doctrina y prácticas jurídicas de un inmediato pasado. Para Olenka Woolcott el cambio producido a través del Código vigente “representa un hito histórico que se traduce en el reconocimiento del ser humano eje de tutela del Derecho. La filosofía de base existencialista (…) permite que nuestro Derecho Privado se coloque al unísono con las modernas tendencias en tutela de la persona a nivel del Derecho Comparado”13. Esta comprobación es compartida por muchos otros estudiosos del Código Civil peruano de 1984. Nuestro Código Civil presta principal atención a todo lo que significa la protección preventiva, unitaria e integral de la persona humana. Este constituye uno de sus principales aportes a la codificación civil. 

Son numerosos los autores que advierten la nueva orientación del Código Civil peruano actualmente vigente. Muchos de ellos, en efecto, lo toman como modelo a seguir. Recordamos, entre ellos, a Pietro Rescigno, Jorge Mosset Iturraspe, Atilio A. Alterini, Sandro Schipani, Víctor Pérez Vargas, además de otros prestigiados autores en el área del Derecho nacional. 

El haberse reconocido la centralidad de la persona humana en tanto “sujeto de derecho” permite percibir, en nuestros días, que lo que interesa existencial y jurídicamente no es tanto la determinación de la culpa del agente del daño, o de otros factores o criterios de atribución sino, más bien, atender a la magnitud de las consecuencias del daño ocasionado a la persona, ya sea en su unidad psicosomática o en su libertad fenoménica o “proyecto de vida”. La finalidad de este realista enfoque, centrado en el ser humano y no en el patrimonio, está dirigido a que no se le prive de una adecuada y oportuna indemnización por el daño injusto del cual ha sido víctima. 

Se advierte, así, como la protección de la persona humana de las consecuencias derivadas de un daño injusto desplaza al patrimonio de la centralidad del Derecho de Daños que antiguamente ocupaba. Es decir, se considera que, a diferencia del pasado, la persona humana resulta ser un fin, en sí misma, mientras que el patrimonio es de carácter instrumental. 

El derecho positivo del momento histórico que vivimos reconoce la centralidad de la persona en tanto es la creadora, protagonista y destinataria del derecho. El emblemático artículo 1 de la derogada Constitución peruana de 1979 nos lo confirma cuando enuncia y dispone que: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. 

En el Preámbulo de la mencionada Carta Magna los constituyentes dejan constancia del principio que inspira su articulado al afirmar que son: “Creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado”. 

IV. EL ORIGEN Y LAS CAUSAS DE LA APARICIÓN DEL “DAÑO A LA PERSONA” 

Para comprender la nueva estructura conceptual y sistemática del revolucionario cambio que se produce en materia de responsabilidad civil a raíz de la aparición del “daño a la persona” –dentro del cual se integra el llamado “daño moral”–, debemos referirnos muy brevemente a su origen y a su causa o razón de ser dentro del derecho contemporáneo. Para ello es del caso remontarnos a la primera mitad del siglo XX donde, en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales, como consecuencia de los horrores experimentados, así como por el avance tecnológico con su vertiente de riesgo para la persona, surge una nueva concepción del ser humano que modifica, de raíz, la idea que, hasta entonces, se tenía sobre su estructura existencial. 

Le debemos a la escuela de la filosofía de la existencia el surgimiento, en dicho momento histórico, de dicha nueva concepción del hombre, la que supera la antigua noción que lo consideraba, limitadamente, como uno de naturaleza “racional”. Esta incorrecta, por insuficiente visión de la persona, tiene su origen en Aristóteles quien, en el siglo V a.C., sostiene que “los demás animales viven sobre todo guiados por la naturaleza, aunque en escasa medida los guía también el hábito; pero el hombre es además guiado por la razón, que solo él posee”14. 

La posición de Aristóteles en relación con el ser del hombre se consolida debido a la divulgación que de ella hiciera, en el siglo VI d.C., Anicio Severino Boecio15, predecesor de Santo Tomás de Aquino. Ambos pensadores se refieren al ser humano como “un individuo de naturaleza racional”. Para el Aquinatense16 tres son los caracteres esenciales que pertenecen a la persona: la sustancia, la individualidad y la razón. Se trata de un individuo cuyo ser es la razón. En otros términos, es la “razón” la que hace que el ser humano sea tal. 

El extraordinario y revolucionario acontecimiento histórico que significa poner de manifiesto que el ser del hombre no es la razón sino la libertad es de tal trascendencia que origina una radical transformación en cuanto a la comprensión de lo jurídico. De no haberse hecho patente esta nueva concepción sobre la calidad ontológica del ser humano no hubiera sido posible el surgimiento de una institución de la importancia y gravitación del “daño a la persona”, de sus diversas modalidades así como de la nueva comprensión del contenido y alcances del denominado daño “moral”. 

Jorge Mosset Iturraspe, al referirse a la trascendencia e importancia que significa el cambio que se origina en el mundo jurídico con la aparición del “daño a la persona”, sostiene que “afirmamos desde ya, que se trata de un cambio revolucionario. De una modificación que dice del humanismo del enfoque actual y de la deshumanización del derecho anterior”17. Anota la expectativa con que se recibió en su país la noticia de la creación de esta esperada figura jurídica, así como las publicaciones que se originaron a raíz de su conocimiento y posterior estudio. 

La presentación y exposición internacional del “daño al proyecto de vida” ocurre en 1985, con ocasión de la celebración en Lima del “Congreso Internacional sobre el Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano”18. Esta nueva figura jurídica representa un novedoso aporte que ha sido recogido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia comparada. La jurisprudencia peruana ha consagrado también el “daño a la libertad fenoménica” o “daño al proyecto de vida”. 

La presentación y exposición de los lineamientos del “daño a la persona” causaron por su novedad un explicable desconcierto entre los juristas que carecían de noticias de lo que, en ese momento, estaba ocurriendo en Europa. Ello es también explicable dado que en aquellos años no existía internet y las noticias demoraban en ser conocidas a la espera de la llegada de algún libro o revista especializada. Por nuestra parte, como está dicho, tuvimos la oportunidad de estar presentes en Italia y participar en el acontecimiento revolucionario de la aparición del “daño a la persona”. De otro lado, los colegas no tenían porque aceptar planteamientos jurídicos expuestos por nosotros sin antecedente alguno que nos avalara dentro de nuestro país. 

Es, por lo expuesto, que explicablemente el planteamiento del “daño a la persona” no fue acogido de inmediato por la doctrina nacional a la espera de conocer mayor información al respecto. Algunos por estas razones, por cautela y prudencia, sin descartar la posibilidad de la existencia de esta nueva figura del “daño a la persona” aguardaron el pronunciamiento de los juristas europeos que aún no eran conocidos en el Perú. 

Es así que, por lo general, las nuevas ideas quedan a la espera de su decantación y sedimentación doctrinaria, ya sea por aquellos juristas que prudentemente actúan con cautela ante las novedades, o de juristas tercamente conservadores que no son proclives, con frecuencia, a abrir sus mentes para aceptar aquellas novedades debidamente fundamentadas 19. 

No obstante, con el transcurso del tiempo, los más lúcidos juristas, poseedores de una mentalidad abierta, comprendieron rápidamente la importancia de la aparición en el mundo jurídico de la figura del “daño a la persona”, increíblemente postergado en el pasado. Para demostrar el interés que despertó el surgimiento del “daño a la persona”, baste citar lo narrado al respecto por Jorge Mosset Iturraspe, experimentado y docto jurista argentino cuando, en 1994, nos dice: “Hace unos pocos años, en 1991, hemos tenido un II Congreso Internacional de Daños en el que el tema estrella era precisamente el daño a la persona. Y una de las revistas más jerarquizadas de Latinoamérica, la Revista de Derecho Privado y Comunitario, ha dedicado su primer número al daño a la persona. Y, como si esto fuera poco, el año pasado apareció en la Argentina un grueso, erudito, libro del profesor Irribaren sobre el daño a la persona, y el primer civilista uruguayo, el profesor Jorge Gamarra, ha dedicado tres de sus últimos tomos, el 23, 24 y 25 de su ‘Tratado para hablar del daño a la persona’”20. 

Como se aprecia de las expresiones vertidas por Mosset Iturraspe, grande fue el interés que despertó en los círculos jurídicos de diversos países la aparición del revolucionario “daño a la persona” que ha obligado a un total replanteo del tema de la responsabilidad civil. Igual acogida, tuvo, años más tarde, el surgimiento del novedoso y antes impensado “daño al proyecto de vida” o “daño a la libertad fenoménica”, en tanto modalidad del genérico “daño a la persona”. Nadie, antes, había expuesto la idea de dañar la libertad fenoménica, frustrándola, menoscabándola o retrasándola. Se le conoce, comúnmente como “daño al proyecto de vida”. 

V. LA LIBERTAD COMO “SER” DEL HOMBRE Y SUS CONSECUENCIAS EN LA VISIÓN DEL MUNDO Y DEL DERECHO 

La escuela de la filosofía de la existencia, como lo tenemos anotado, nos ofrece en la primera mitad del siglo XX una nueva versión sobre la naturaleza existencial de la persona cuando nos dice que su ser es la libertad. No se trata de la libertad considerada como un simple atributo o como una concesión del ordenamiento jurídico sino del ser mismo del hombre. Es decir, la libertad es aquello que hace que el ser humano sea lo que es. La libertad, por consiguiente, lo diferencia de todos los demás entes del mundo. El ser humano es un ser libertad. 

Ante el horror y los estragos causados por la Primera Guerra Mundial y el avance de la tecnología –que si bien trae beneficios en cuanto a la calidad de vida de los seres humanos, es también fuente de potenciales daños– los filósofos, al fin, siguiendo el mandamiento socrático del “conócete a ti mismo”, vuelcan su mirada sobre ellos mismos. Sobre el hombre que cada uno es. 

No obstante que en la primera mitad del siglo XX se consolida la concepción de la persona como un ser libertad, se consolida por acción de la escuela de la filosofía de la existencia, ella recoge aportes individuales surgidos a través de la historia. El cristianismo alude al libre albedrío, que supone la libertad del ser humano para pecar y perderse o para practicar la virtud y salvarse. Kant, en su Crítica de la razón práctica, hace referencia a la persona como “libertad en independencia del mecanismo de toda naturaleza”. Para este filósofo el ser humano es un fin en sí mismo. Para Fichte la persona consiste en “ser libertad que se propone fines”. 

El pensador danés Sören Kierkegaard, en su libro El concepto de la angustia, de 1844, se muestra como un precursor de la filosofía de la existencia. En él se refiere, lúcida y penetrantemente, a la realidad en que consiste el ser humano, al que considera como “una síntesis de alma y cuerpo” que está “constituida y sustentada por el espíritu”. 

Según Max Scheler la persona es el centro del espíritu y este es su “independencia, libertad o autonomía esencial –o la del centro de su existencia– frente a los lazos y a la presión de lo orgánico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de esta”. El ser espiritual “no está vinculado a sus impulsos, ni al mundo circundante, está abierto al mundo, según expresión que nos place usar”21. 

Como se puede apreciar el núcleo central del pensamiento de Kant, Fichte, Kierkegaard y Scheler, con diversas expresiones, concluye en que la libertad es el ser del hombre. 

Por nuestra parte, sobre la base de la descripción del ser humano formulada por Kierkegaard, nos aproximamos a ella, sustituyendo algunos términos, al decir que el ser humano “es una unidad psicosomática, constituida y sustentada por su libertad”. Desde nuestra perspectiva, el cuerpo humano está compuesto por el soma, la parte orgánica y funcional, y la psique. Este cuerpo nos arraiga a la naturaleza, desde que pertenecemos al mundo de los animales mamíferos. Pero existe la libertad, la que nos constituye y sustenta como lo que somos: seres humanos. Solo un ser libre es espiritual, desde que es sensible al mundo de los valores. La libertad, como está dicho, es la que nos diferencia de los demás entes del mundo, incluyendo a los animales mamíferos22. 

La libertad no solo nos constituye como seres “humanos” sino que también nos sustenta al hacer posible nuestra vida, desde que nuestra existencia es una sucesión de proyectos generados por la libertad que se ven realizados o frustrados en la realidad del diario vivir. La libertad nos permite vivir. Es imposible la vida sin la libertad. La vida es la vida de la libertad. 

Decimos que la descripción del ser humano antes mencionada es aproximada porque él sigue siendo, en parte, un misterio. La libertad, además, lo hace impredecible. 

El ser humano es un ente espiritual. La libertad lo hace posible desde que la persona, en cuanto es un ser dotado de la capacidad de elegir y preferir, es un ente que se inserta en el mundo de los valores. Los valores abren al ser humano al mundo del espíritu. El ser libre es espiritual. El espíritu solo es concebible en un ser libertad. Por ello, referirse al espíritu es mencionar la existencia de un hombre libre. Aludir al espíritu es afirmar la presencia de un ser libertad. El hombre es libre por espiritual y espiritual por libre. En esto reside, básicamente, su inherente dignidad. 

El extraordinario hecho de descubrir que la libertad es el ser del hombre, supone un quiebre y un salto de calidad en la historia de la humanidad. Marca, notoria y evidentemente, un antes y un después. Nos atreveríamos a decir que intuimos que estamos asistiendo, sin casi percibirlo, a un segundo Renacimiento. Renace, aún débil, una cultura humanista. Ello, a pesar de las resistencias, de toda índole, que se le oponen. La defensa de la vida se extiende cada vez más en todas las latitudes, aunque ello no signifique que en el hombre han desaparecido ni desaparecerán el tánatos, su impulso de destrucción y de muerte. Frente a él se alza el eros, que es el de la vida, la creación. 

Hacer de la libertad el ser del hombre es conferirle una, hasta entonces, inadvertida calidad ontológica. Supone también sustentar en ella y en la identidad la dignidad que es inherente a su ser. La libertad, junto con el genoma, hace al ser humano diferente de los demás entes del mundo. Lo convierte en un ser único, singular, irrepetible, no estandarizado. A partir de este momento podemos decir que los seres humanos, si bien son todos iguales, no hay dos idénticos. 

Es solo a partir de tan significativo acontecimiento que se repara en la dignidad inherente al ser humano y se profundiza en su conocimiento, lo que lleva a sostener que la coexistencialidad y la temporalidad pertenecen a su propia estructura. El ser humano ha sido creado para vivir en sociedad, así como que también tiene un tiempo existencial, dentro del tiempo cosmológico, que empieza con la concepción y concluye con la muerte. Es en este tiempo existencial que el ser humano tiene que cumplir, de serle posible, con su personal “proyecto de vida”, con la misión que se ha impuesto y pretende alcanzar y realizar. 

Pero también, desde ese trascendental momento histórico, se hace de la persona el centro de la atención de filósofos, científicos y juristas. Se repara en los derechos de la persona, pues antes el haber había sido más importante que el ser. En 1948, coincidentemente, por primera vez en la historia, encontramos una bastante completa y expresiva Declaración Universal de los Derechos del Hombre, así como hallamos que las constituciones de los Estados abren sus páginas, ya no sobre su propia regulación sino sobre los derechos de la persona y su protección. Se trata de un cambio sustancial acorde con los nuevos tiempos y las nuevas ideas sobre el ser del hombre. 

A partir del descubrimiento de la libertad se diluyen las fronteras entre los Estados, cuando es necesario restablecer los derechos humanos fundamentales en el momento que son seriamente descocidos y dañados, cuando ello ocurra en cualquier rincón del mundo. Se crean, dentro de esta línea de pensamiento, los tribunales supranacionales como la Corte Interamericana, la Corte Europea y, recientemente, el Tribunal Penal, que amparan a los ciudadanos agraviados y juzgan cuando se producen atentados contra la libertad del ser humano. 

El surgimiento de la libertad como ser del hombre refuerza el concepto de democracia y, paulatinamente, conduce a los pueblos a adoptarla ahí donde ella no existía como régimen de vida comunitaria. Para ello se vale de elecciones generales, de vida políticamente participativa, o de rebeliones pacíficas o armadas. En los tiempos que corren somos testigos de cómo diversos Estados de Asia están conquistando su libertad y luchando por implantar regímenes democráticos. Se van desterrando las dictaduras que oprimían la libertad y, con ella, la vida. El hombre comprende que no puede desarrollarse integralmente si es incapaz de ejercer su libertad. Sin libertad sucumbe la dignidad del ser humano. Por ello las dictaduras no son duraderas desde que, tarde o temprano, la sociedad cobra conciencia de que sin libertad es imposible vivir para que cada ser humano se realice y cumpla con su proyecto de vida. 

VI. DEFINICIÓN E INSTANCIAS DE LA LIBERTAD 

La libertad es indefinible. El ser humano la siente, la vive, lo hace responsable de sus decisiones o, simplemente, no repara en ella. Es decir, que en este último caso cumple su personal tiempo existencial sin haber tomado conciencia, por diversas razones o motivos, de su ser libertad. 

Lo más que podemos señalar al referirnos a lo que sea la libertad es el mencionar alguno de sus atributos. El más notorio dentro de ellos es el que precisa que la libertad es la capacidad inherente al ser humano de decidir, por sí mismo, sobre cualquier acto o conducta a adoptar dentro de su tiempo existencial. Cabe anotar que el renunciar a decidir por sí mismo es ya una decisión, como lo es también aquella, tan recurrida, de transferir las decisiones a otra u otras personas. Esta última es una cómoda manera de eludir las consiguientes responsabilidades que apareja el que el hombre sea un ser libre. Por ello no es infrecuente que al ser humano le aterre, le resulte insoportable o le preocupe asumir sus propias culpas por decisiones erróneas o indebidas. La libertad es responsabilidad. 

Como es fácil colegir, el a menudo desconcertante cambio que significa para los jusfilósofos y juristas considerar al ser humano como un ser libertad, obliga a un necesario replanteo de los supuestos del derecho y, consiguientemente, de su entera institucionalidad. Esta tarea se viene realizando en el presente, casi silenciosamente, por algunos jusfilósofos, pensadores y juristas, de manera pausada y que, dadas sus implicancias y vastedad temática, ha de prolongarse en el tiempo. Hemos podido comprobar que dicho replanteo se ha producido, o se halla en trance de producirse, entre otras, en las instituciones de la subjetividad jurídica, la responsabilidad civil, la persona jurídica, la autonomía de la voluntad. 

La libertad, siendo una, tiene dos instancias como las dos caras de la misma moneda. La primera es, como lo venimos expresando, la calidad ontológica misma del ser humano y, la segunda, es su aparición en el mundo exterior a través de actos o conductas del ser humano. A la primera la designamos como libertad ontológica y, a la otra, como libertad fenoménica23. 

La libertad ontológica es solo eliminable con la muerte de la persona, ya que ella es su ser y su sustento. La vida, como lo tenemos dicho, es vida de la libertad. De reciente se ha comprobado que puede dañarse seriamente la libertad fenoménica, es decir los actos o conductas que responden a una decisión libre del ser humano. Ello, como veremos más adelante, se produce a través de su frustración, menoscabo o retardo. De este tema nos hemos ocupado en varios de nuestros trabajos de 1985 a la fecha. 

VII. EL DAÑO A LA LIBERTAD 

El hecho de precisar que la libertad es el ser del hombre permite, en la década de los años ochenta del siglo pasado, que en el Perú, por primera vez en la literatura jurídica, se hubiera hecho alusión a la posibilidad de dañar la libertad fenoménica. Este singular daño, conocido comúnmente como “daño al proyecto de vida”, es referido en el trabajo del autor, El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Se publicó, en 1985, en el Libro Homenaje a José León Barandiarán24 y también, en 1990, en el libro del autor titulado Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas25. En este último trabajo se decía que: “Según nuestra particular posición el más grave daño que se puede causar a la persona es aquel que repercute de modo radical en su proyecto de vida, es decir, aquel acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una personal vocación”26. 

Como se aprecia de lo anteriormente transcrito, el “daño a la libertad fenoménica” o “daño al proyecto de vida” es la más grave modalidad del “daño a la persona” desde que puede llegar a truncar su destino, a frustrar sus metas y aspiraciones, de conformidad con un llamado de su vocación. En esta situación el ser humano puede llegar a experimentar un vacío existencial difícil de llenar con una diferente actividad a la que se frustró. Esta novísima figura jurídica del “daño al proyecto de vida” es tratada por el autor de este trabajo en más de treinta ensayos publicados en libros y revistas a partir de 1985. Ellos, luego de su confrontación con la realidad de la vida expresada a través de la jurisprudencia, permitirán al autor culminar el libro que en la actualidad se viene trabajando sobre el tema del “daño a la persona” y del “daño al proyecto de vida”. 

Se advierte, en la actualidad, después de veinte y siete años de la introducción que cada vez son más numerosos los libros, ensayos y artículos dedicados, en el Perú y en el extranjero, al estudio, exposición y aplicación del “daño a la persona”, así como de su más importante modalidad como es el “daño al proyecto de vida”. Se observa que la expresión misma de “proyecto de vida” se ha incorporado al lenguaje ordinario, por lo que se le escucha frecuentemente por los medios de comunicación o se utiliza en el habla popular. Mencionar el “proyecto de vida” es una manera, tal vez inconsciente para algunos, de dejar constancia que se es un ser libre. Solo proyecta el ser libertad, es decir, la persona humana. 

Es también cada vez más numerosa la jurisprudencia que repara las consecuencias del “daño al proyecto de vida”, tanto la de los tribunales internacionales como la de los nacionales. 

Es ilustrativa al respecto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente en los emblemáticos casos “María Elena Loayza Tamayo” y “Luis Alberto Cantoral Benavides”. Al referirse a esta jurisprudencia la profesora de la Universidad de Sevilla, Ana Salado Osuna, manifiesta, en 2004 que, dado su contenido y trascendencia, es del caso “felicitar a la Corte por aceptar el concepto ‘daño al proyecto de vida’ en materia de reparaciones y por haber determinado en qué medida se puede reparar el mismo”27 . Y agrega que, si bien el tema en referencia “es en materia de reparaciones de nuevo cuño”, (…) “ello no significa que haya sido la creadora del concepto “daño al proyecto de vida”, pues lo cierto es que el mentor intelectual del mismo ha sido el profesor Carlos Fernández Sessarego”28. 

El daño a la libertad fenoménica, o como comúnmente se le conoce como “daño al proyecto de vida”, tal como se ha anotado, puede ser de tal magnitud que impida, definitivamente, su cumplimiento dentro del curso de la vida. En otros casos solo lo menoscaba o lo retarda. Todas estas consecuencias merecen una oportuna reparación desde que afectan nada menos que el curso de la vida de un ser humano. 

Existen varias expresiones del “daño al proyecto de vida” como el decisivo que originalmente concibe la persona para enrumbar su existencia, al que nominamos como el “auténtico”. Puede resultar, sin embargo, que la persona, ya sea por carecer de oportunidades que le ofrece el medio en que vive o por sus propias limitaciones, no se halle en situación de llevar adelante su proyecto auténtico. En esta circunstancia, tendrá que encontrar uno de carácter “alternativo” que suplirá al impracticable proyecto “auténtico”. Ello, porque su vida no puede carecer de sentido, de razón de ser. En esta circunstancia se verá obligado a buscar un proyecto que le permita realizarse como persona. 

La persona, en el caso que se frustrase el proyecto de vida auténtico que está cumpliendo a raíz de las consecuencias de un daño que se le cause, deberá tratar de encontrar, de ser ello posible, un proyecto “sustituto” para, nuevamente, encauzar su vida. Ello depende de la personalidad de cada persona, del deseo que tenga de seguir viviendo y disfrutando de la existencia a pesar de haberse producido esta grave circunstancia. Podría ocurrir, sin embargo, que la persona no esté en condiciones de hallarlo por lo que estaría en riesgo de caer en un peligroso vacío existencial que, en caso límite, lo cubriría con adicción al alcohol o a las drogas y, tal vez, con el suicidio. 

VIII. REPLANTEO DE LOS SUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 

La revisión del instituto de la responsabilidad civil, como consecuencia de los cambios producidos en el mundo jurídico, antes mencionados, origina un impostergable replanteo que conduce a una nueva composición y sistematización del Derecho de Daños. Como consecuencia de dicho replanteo, como se ha anotado, se ha incorporado al escenario jurídico una nueva e importante categoría como es el “daño a la persona” con sus diversas modalidades. Como se ha señalado en precedencia, el descubrimiento de este daño tiene sus orígenes en los años setenta del siglo pasado, por acción de la jurisprudencia y la doctrina italianas, y se desarrolla, paulatinamente, en la década de los años ochenta y noventa de dicha centuria. Llega a nuestros días consolidada, como una institución reconocida por la doctrina y la jurisprudencia comparadas. 

En el Perú, en pleno desarrollo en Italia del proceso creativo del mencionado “daño a la persona”, logramos diseñar una nueva sistematización de esta novedosa institución, hecho que no se había alcanzado en Italia en aquel momento29. Esta sistematización y el desarrollo creativo de sus varias modalidades –como es el caso del “daño al proyecto de vida” y de la nueva concepción del “daño moral”– ha dado lugar, como se ha anotado, a que en Italia se hayan traducido y publicado algunos artículos producidos en el Perú sobre la materia y se aluda, a raíz de estos acontecimientos, a la existencia de la “escuela peruana del Derecho de Daños”30. 

El “daño a la persona” está regulado en el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 y es reconocido y admitido por la jurisprudencia nacional31. 

IX. SISTEMATIZACIÓN DEL “DAÑO A LA PERSONA” 

Para la ubicación del “daño moral” dentro del amplio espectro del “daño a la persona” es necesario conocer previamente la sistematización de este último daño, por lo que haremos de ella una breve referencia. Pero, antes de ello, deseamos hacer una breve referencia a la clasificación del daño, en general, desde nuestra personal perspectiva. 

El daño, en cuanto a la naturaleza de los bienes afectados, se clasifica en daño subjetivo o “daño a la persona, y en daño objetivo o daño a las cosas exteriores al hombre, como es el caso del patrimonio. En cuanto a sus consecuencias, el daño se clasifica en daño personal o extrapatrimonial y en daño extrapersonal o patrimonial. Bajo este esquema general desarrollamos nuestra teoría del “daño a la persona” y del “daño moral”. 

La sistematización del “daño a la persona”, como lo tenemos anotado, se lleva a cabo en el Perú en la década de los años ochenta del siglo XX, pero recién se publica en 1993. En la nota 29 de este trabajo se alude a las publicaciones donde ella aparece estudiada y desarrollada. 

Para dicha sistematización se parte de la noción de “daño”, la cual, siendo unitaria, presenta dos instancias simultáneas como son, de una parte, el daño considerado en sí mismo, que se conoce como daño-evento y, de la otra, los efectos derivados de él, al que se nomina daño-consecuencia. Esta situación de los dos simultáneos aspectos del daño se hace evidente, por ejemplo y tal como expondremos más adelante, al referirse al “daño moral”. 

La sistematización del “daño a la persona” requiere, también, de un previo y genérico conocimiento de la estructura del ser humano. En este sentido, se considera que este, como lo tenemos dicho, consta de una unidad psicosomática –soma y psique– y de su elemento constitutivo y sustentador como es la libertad, es decir, la que “lo hace ser lo que es” (ser humano) y lo diferencia de los demás entes del mundo. En este sentido se puede dañar tanto la unidad psicosomática como la libertad, ya sea eliminándola, frustrándola, menoscabándola o retardándola. 

De lo expresado en precedencia se verifica que en el “daño a la persona” se puede distinguir, de un lado, el “daño psicosomático” y, del otro, el “daño a la libertad”. 

El “daño psicosomático”, como lo denota su nombre, puede afectar al cuerpo, en sentido estricto, o soma, y/o a la psique. En este último caso, en diferentes grados, desde uno de índole emocional hasta otro de carácter patológico. Se da el caso que, tratándose de una unidad a la que se daña, todo daño somático repercute, en diversa medida, en la psique y viceversa. 

En el “daño psicosomático” se puede distinguir, a su vez, la lesión, en sí misma, que afecta esta unidad, a la que denominamos como “daño biológico”, de las consecuencias o efectos derivados de él, las que afectan notoriamente la calidad de vida de la víctima del daño. A este daño le llamamos “daño al bienestar”. 

Así, por ejemplo, si a raíz de un daño un cirujano pierde un brazo, aparte de la lesión en sí misma, de suyo indemnizable, se presenta una consecuencia que afecta notoriamente su calidad de vida, produciéndose un “daño al bienestar”, que merece una adecuada reparación con independencia de aquella generada por la lesión en sí misma. 

La libertad ontológica, en cuanto ser del hombre, se pierde solo con la muerte, mientras que la libertad fenoménica o “daño al proyecto de vida”, que es la libertad que se exterioriza a través de actos o conductas que responden a una decisión de la persona, pueden frustrarse como consecuencia de un daño. Puede ocurrir, sin embargo, que el daño solo origine un menoscabo o un retardo en el cumplimiento del proyecto de vida. La gravedad de las consecuencias del “daño al proyecto de vida”, que tiene que ver con el destino mismo del hombre, son materia de reparaciones tanto dinerarias así como a través de otras modalidades indemnizatorias, las que han sido expuestas, por la doctrina y aplicadas por la jurisprudencia. 

Es del caso anotar que la libertad es una sucesión de proyectos de toda y diversa magnitud pero, dentro de ellos existe uno singular. Nos referimos el “proyecto de vida”. Todos los otros proyectos contribuyen, directa o indirectamente, a su realización. Todo apunta a la realización integral del ser humano tal como libremente se lo ha propuesto. 

X. NATURALEZA DEL “DAÑO MORAL” 

El llamado “daño moral”, en la nueva sistematización del daño en general, se ubica actualmente como uno de aquellos daños cuyas consecuencias afectan directamente a la unidad psicosomática de la persona, más precisamente y como está dicho, a la esfera psíquica-emocional, generalmente de carácter no patológico. De ahí que sea un daño de carácter psicosomático que se infiere a la persona. Se trata, por lo tanto, de una especie o modalidad del amplio y genérico “daño a la persona”. De ahí que carezca de autonomía como un daño diferente al “daño a la persona”. 

En efecto, quien sufre las consecuencias del daño no es un ente cualquiera, real, ideal o imaginario, sino uno concreto –de carne y hueso, diría don Miguel de Unamuno– que no es otro que el ser humano. La persona, como consecuencia de un daño que significa agravio o afrenta a sus principios morales o a diversos sentimientos como, por ejemplo, el de la intimidad, el de la identidad o el del honor o autoestima, experimenta diversas perturbaciones psíquicas emocionales de diverso grado, intensidad y duración, como indignación, rabia, ira, sufrimiento, dolor u otros similares sentimientos. 

No son los principios morales de la persona los que, en sí mismos, sufren dichas consecuencias sino el que los experimenta es su psiquismo. Dichos principios, por el contrario, frente a la afrenta o agravios que padecen pueden arraigarse más, afirmarse, consolidarse en la persona. Lo que se ha dañado es la estructura psíquica del ser humano como consecuencia de un agravio a sus principios morales o a otros sentimientos. El daño se evidencia en el ámbito afectivo y sentimental de la persona. 

Por lo expuesto, la relación entre “daño a la persona” y “daño moral” resulta ser de género a especie. No es lógico sostener que el “daño a la persona” es un daño “moral” desde que, aparte de este específico daño, existen otros múltiples daños que se pueden inferir al ser humano y que no pueden reducirse ni compartir la naturaleza de un daño psíquico-emocional como el llamado “daño moral”. Es el caso de los daños psíquico-patológicos, somáticos o a la libertad. No podemos decir que estos daños a la persona son de carácter “moral”. La pérdida de una mano o de otra extremidad o un daño a la salud o la frustración de la libertad fenoménica son daños que no se puedan calificar de “morales”. 

El concentrar todos los daños posibles que se causan al ser humano, en cualquier parte de su estructura, en la genérica y amplia voz de “daño a la persona” permite su sistematización y su mejor comprensión. Ello favorece, sin duda, a una adecuada percepción de la importancia del daño al ser humano y a distinguirlo, con la mayor claridad conceptual, del daño a las cosas, objetos y patrimonios que resultan ser instrumentales en cuanto la persona es un fin en sí misma. 

El “daño moral”, como es obvio, es una especie o modalidad del genérico “daño a la persona”. Ambos daños no deben confundirse en cuanto a su respectivo alcance conceptual. El “daño moral”, si bien tiene su propio perfil, no es un “daño autónomo”, es decir, diferente del “daño a la persona” sino, como está dicho, se constituye en una de su varias modalidades 32. 

El nuevo concepto de “daño moral” que, como está dicho, es uno de los múltiples y diversos daños que se causan a la persona, es recogido actualmente por un creciente sector de la doctrina jurídica nacional y extranjera y se ha consagrado en la jurisprudencia supranacional, comparada y nacional33. 

XI. ITINERARIO DE UNA IDEA 

Nuestra inquietud y toma de posición en torno a la naturaleza y la ubicación sistemática del “daño moral” es de antigua data. Aunque teníamos claros los alcances de estos dos problemas, es recién en el ensayo de 1986 titulado El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y el Código Civil italiano de 1942 que expresamos nuestro planteamiento sobre ambas cuestiones. Este ensayo de 1986 se escribe al comprobarse la confusión existente, en un amplio sector de operadores del derecho, sobre el asunto relativo a la relación entre el “daño a la persona” y el “daño moral”. En esa oportunidad decíamos que “en rigor, el daño moral, dentro de estos precisos alcances, se integra dentro del genérico concepto de daño a la persona”34. Es decir, precisábamos que el “daño moral” es uno dentro de los numerosos daños que se pueden causar a la persona. De ahí que se integra dentro del genérico concepto de “daño a la persona”. 

En nuestro posterior trabajo de 1993 titulado Hacia una nueva sistematización del daño a la persona estimábamos que era un error confundir los alcances conceptuales y el contenido del “daño a la persona” con los de la restringida noción de “daño moral”. En este sentido manifestábamos que “el daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona, por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto”, por lo que “resulta así una modalidad psíquica del genérico daño a la persona”35. De este modo, reiterábamos lo manifestado en el ensayo de 1986. 

En el ensayo de 1993, antes citado, hacíamos también una distinción entre el “daño al proyecto de vida” o “daño a la libertad fenoménica” y el “daño moral”. El primero, decíamos afecta la libertad, que es un daño radical, continuado durante toda la vida de la persona, que compromete para siempre su “manera de ser”. El “daño moral”, en cambio, no compromete la libertad del sujeto, sustento de su vida, sino que afecta su esfera sentimental y no se halla vigente durante toda la vida de la persona. Por el contrario, “las consecuencias del daño moral tienden a disiparse y desaparecer, por lo general, con el transcurso del tiempo”36. 

En dos trabajos publicados en 1998 insistíamos en los mismos planteamientos sobre el “daño moral”, los que habían sido puestos de manifiesto en la década de los años ochenta del siglo pasado. En ellos expresábamos que el “daño moral” es de “raigambre psicológica que, sin embargo, no llega a constituir una psicopatía aunque, teóricamente, podría derivar en ella si es que el dolor, por ejemplo, es persistente, intenso y depresivo”37. El mismo criterio expuesto en los trabajos citados en precedencia se recoge en otros ensayos como Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico38, Daño psíquico39, Daño moral y daño al proyecto de vida40. 

La posición asumida en la década de los ochenta del siglo pasado se reitera en trabajos más recientes como Deslinde conceptual entre el daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral de 2003, y en El Derecho de Daños en el umbral de un nuevo milenio, de 2004, antes citados. 

En el primero de dichos trabajos escrito en 2003, publicado aparte del Perú en otros países, reiterábamos que “el daño moral no es una instancia autónoma o diferente al “daño a la persona, sino que se trata de una lesión a uno de los aspectos psíquicos no patológicos de la misma de carácter emocional”. Y decíamos que “de ahí que a la altura de nuestro tiempo, carece de significado seguir refiriéndose obstinadamente a un supuesto daño moral”. Continuábamos expresando que “lo que se daña, por las perturbaciones que origina, es la esfera psíquica del sujeto”. Y finalizábamos sosteniendo que el mal llamado daño “moral” –que es exquisitamente jurídico– se incorpora como un específico aspecto del más amplio espectro del genérico “daño a la persona” en la categoría del “daño psicosomático, preponderadamente de carácter psíquico. Precisábamos, en el mencionado trabajo, por si alguna duda hubiese, que el denominado “daño moral” es un daño a la persona y no a ninguna otra cosa u objeto del mundo 41. ¿A qué otro ente podría dañar el llamado “daño moral” que sea diferente a la persona? 

XII. CORRIENTE DE PENSAMIENTO QUE SOSTIENE QUE LO QUE SE DAÑA, EN VEZ DE LA PERSONA, ES UN ENTE LLAMADO “MORAL” 

No conocemos ningún ente u objeto del mundo que se le designe como “moral”. La moral es un conjunto de principios reguladores de la conducta personal al que adhiere cada ser humano, al efecto de conducir su vida de conformidad con ellos. La moral a la cual adhiere cada persona puede ser la cristiana, la mahometana, la budista, la natural que construye la propia persona, u otra cualquiera. Inclusive pueden existir seres humanos que se les designa como “amorales”, es decir que carecen de dichos principios, que no tienen sensibilidad para distinguir los valores. Lo que rige su vida es lo que les conviene, lo que le es útil, con desprecio por todo lo demás. Son, generalmente, los seres humanos pragmáticos a ultranza. Los principios morales son estrictamente personales y pueden renunciarse a ellos o cambiarlos por otros. 

No obstante lo expresado en precedencia, existe una corriente de pensamiento que sostiene lo contrario de lo hasta aquí expuesto, en el sentido de que el “daño a la persona” es un daño específico del genérico daño “moral”. Se trata, como se advierte, de una tendencia de que ha hallado una peculiar solución ante la sorpresiva aparición, en la década de los años setenta del siglo pasado, del daño al ser humano de carne y hueso, es decir, del daño al ente “persona”. Dicha solución consiste en el fácil expediente de ampliar, sin sustento lógico alguno, las fronteras del daño “moral” para incorporar, dentro de él, al novísimo “daño a la persona”. Para ello, el daño “moral” ya no es solo dolor o sufrimiento, sino que comprende también, sin límite, todo daño al ser humano, como la pérdida de un brazo, de un ojo, del ejercicio de la libertad fenoménica o de un trastorno psíquico. O sea, en otros términos, que la pérdida de una extremidad de la persona, por ejemplo, no es un daño a ella misma sino a su “moral”. 

Para entender mejor lo que sucede en el caso del llamado “daño moral” es necesario saber diferenciar, con claridad, los dos aspectos del “daño”, en general, en el cual, siendo uno el concepto, advertimos la presencia simultánea de dos instancias, como si fueran dos caras de la misma moneda que, generalmente, se producen en el mismo acto o instante. En efecto, una es el acto de dañar, en sentido estricto, es decir el momento en que se causa la lesión en sí misma y, la otra, es la consecuencia de la acción de dañar, los efectos producidos a raíz del acto de dañar. A la primera de dichas instancias se le conoce como daño-evento y, a la segunda, como daño-consecuencia. 

Para precisar estas secuencias, teóricamente diferenciables dentro del concepto “daño”, podemos poner un ejemplo que nos ayude a precisar la presencia de estas dos instancias comprendidas, como está dicho, en el único genérico concepto de “daño”. Así, si la cabeza de una persona se le golpea con un objeto contundente encontramos los mencionados momentos de un mismo acto. El daño-evento es el golpe en sí mismo, mientras que el daño-consecuencia son los diversos efectos derivados del golpe. Es decir, la amplia gama de lesiones producidas por el daño-evento. Así, como efecto o consecuencia del mencionado daño se puede producir la muerte de la persona o solo colocarla en un estado de prolongada inconsciencia. Puede también ocurrir la presencia de una grave lesión que obligue o no a una intervención quirúrgica, o tan solo de una herida menor y hasta de un rasguño periférico. 

En consecuencia, como se advierte de lo anteriormente expresado, el daño-evento es el golpe en sí mismo, mientras que el daño-consecuencia nos muestra una variedad de lesiones, de diversa magnitud, de él derivadas. 

Si aplicamos el referido esquema del daño en general al denominado “daño moral” encontramos que el daño-evento es la agresión a los principios morales de la persona o a algunos de sus intereses existenciales, mientras que el daño-consecuencia es la perturbación psíquica-emocional que experimenta la persona, de diversa magnitud e intensidad, según el caso, como derivación del acto de dañar. 

Como se advierte de todo lo hasta aquí expresado, el llamado daño “moral” es uno de los tantos daños que afectan a la persona, la que es una realidad viviente dotada de sensibilidad. Por ello, el daño psíquico-emocional, no patológico, conocido tradicionalmente como “daño moral”, es un daño que se inflinge a la persona y no a ningún otro ente u objeto del mundo que nos rodea. 

El daño a la persona, como decíamos en 1985, “tiene alcances mucho más amplios y profundos que un sentimiento, un dolor o sufrimiento”. En ese mismo momento aseverábamos que el “daño a la persona” es “más complejo que el sufrimiento o el dolor, no obstante que en ambos casos se presenta la común característica de la no patrimonialidad, de la imposibilidad de mensurar pecuniariamente sus consecuencias”42. 

XIII. ACOGIDA DOCTRINARIA DE LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL “DAÑO MORAL” 

La nueva comprensión de lo que significa el “daño moral” como una perturbación psíquica-emocional, no patológica, se va abriendo paso entre los estudiosos del derecho, así como dentro de cierta jurisprudencia, tanto en Europa como en Latinoamérica. 

No obstante el fuerte arraigo de la concepción tradicional que considera, desde antaño, al daño “moral” como un daño autónomo en relación al “daño a la persona” o como un concepto de una amplitud tal que incluye todos los daños que se pueden causar a la persona –como la pérdida de la visión o de una extremidad corporal– o solamente aquellos daños que se designan como no patrimoniales, es notorio que son más numerosos los autores europeos que ubican, en la actualidad y de acuerdo con la realidad, al llamado daño “moral” como uno de carácter psíquico, emocional, generalmente no patológico. 

En el sentido antes indicado se observa en los últimos tiempos un movimiento conjunto de los más representativos entes supranacionales, como la Comisión, el Parlamento y el Consejo europeos empeñados en armonizar el sistema de reparaciones del “daño a la persona”, más allá de las etiquetas con la que los juristas de ciertos países las pueda nominar como, por ejemplo, “daño biológico”, “daño a la salud” o “daño corporal”43. 

Las mencionadas instituciones supranacionales encomendaron a un grupo de trabajo integrado por destacados profesores europeos, expertos en la materia para que armonizaran el mencionado sistema de reparaciones frente las consecuencias del amplio y genérico “daño a la persona” y sus diferentes modalidades entre las que se encuentra el “daño moral”. Este grupo de expertos en temas de derecho de daños o responsabilidad civil se reunieron en 2000 en el Congreso Internacional de Trier para aprobar las recomendaciones elaboradas por el mencionado grupo de trabajo. 

El coordinador del grupo fue el profesor de Pisa Francesco D. Busnelli. Según señala en su informe este destacado profesor italiano, el trabajo de la Comisión se extendió por un periodo de seis meses, habiéndose realizado cinco reuniones, la primera de las cuales se realizó el 13 de octubre de 1999 en la ciudad de Bruselas, luego la segunda en Viena, la tercera en París y las dos últimas en Pisa en marzo y abril de 2000. 

Es del mayor interés conocer la posición de la doctrina europea, expuesta por sus mejores exponentes reunidos en Trier, en lo que concierne al “daño moral”. Los juristas reunidos en aquella oportunidad se refirieron al “daño moral” como una lesión calificada de simple perturbación mental. Esta conclusión coincide con la posición que hemos venido asumiendo en las últimas décadas en la que hemos considerado, tal como se ha reiterado, al “daño moral” como un daño de consecuencias psíquicas, de carácter emocional, no patológico. 

El profesor Busnelli, al referirse al “daño moral” deja sentado en su informe del año 2000, con toda claridad y precisión, que la ciencia médico-legal “está en grado de trazar una línea divisoria distintiva tendencial entre una patología comprobada (enfermedad mental) y una simple perturbación psíquica”. Se aclara, de este modo, que siendo el “daño moral” uno de carácter psíquico es solo emocional, es decir, una perturbación en dicho nivel del psiquismo. Por ello, no llega a ser una patología, una enfermedad psíquica de diverso grado y magnitud. Lo emocional, por lo general, tiende con el correr del tiempo a desaparecer, disiparse o derivar en otros sentimientos. 

Como se aprecia de lo anteriormente expuesto, no obstante el fuerte arraigo de la concepción tradicional del “daño moral” que no llega a descubrir su naturaleza limitándose a decir que es un dolor o sufrimiento, advertimos que son cada vez más numerosas las voces que lo identifican como un daño, cuyas consecuencias inciden en el psiquismo humano, a nivel emocional no patológico, integrando uno más de los daños que se causan a la persona. Es, por lo tanto una modalidad del amplio y genérico “daño a la persona”, el que incluye, sin excepción, todos los daños que se le puedan inferir. Es así que la posición que trasunta el informe de la reunión de Trier, elaborado por Busnelli, es coincidente con el planteamiento que venimos sosteniendo desde la década de los años ochenta del siglo XX. 

En nuestra región latinoamericana son varias las autorizadas voces que sintonizan con la posición de los juristas europeos en cuanto a la naturaleza y alcances del “daño moral”. Así, entre muchos otros, el jurista argentino Ricardo Lorenzetti, actual Presidente de la Corte Suprema de la Nación argentina. Este destacado autor no se resigna a utilizar el concepto de “daño moral” para incluir en él a todos los múltiples daños que se pueden ocasionar a la persona. Por el contrario, opta por la posición que sostiene que la noción más amplia y genérica de “daño a la persona” comprende, ilimitadamente, todos los daños causados al ser humano. Es decir, que el “daño moral” no es autónomo sino que está integrando, como una cierta modalidad psíquica, el mencionado “daño a la persona”. Si el llamado “daño moral” no daña a la persona es lógico preguntarse ¿a cuál otro ente u objeto del mundo le origina un daño? 

A propósito de la pregunta que hemos formulado, el distinguido y experimentado jurista argentino Jorge Mosset Iturraspe resume con precisión el problema planteado cuando categóricamente afirma que para el Derecho “el centro de la cuestión no es más el dolor, es el hombre, la persona humana, su dignidad, sus virtualidades, sus apetencias”44. 

Mosset Iturraspe en 1994 señala con precisión “que hay que dejar de lado la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la del daño a la persona. Y ello, en primer lugar, es absolutamente impreciso desde sus orígenes, desde su denominación, desde su comprensión”45. 

Sería extenso, y esta no es la ocasión, para glosar el pensamiento de los numerosos autores que, a través de los últimos años, han reconocido la existencia del “daño a la persona” y uno de sus componentes como el “daño moral”. En la actualidad existe consenso sobre la vigencia y aplicación jurídica del “daño a la persona”. 

XIV. EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO PERUANO 

Como se ha advertido a lo largo de este trabajo, en el Perú primó el concepto de “daño moral” como un daño subjetivo, difícil de percibir e indemnizar, que se manifiesta como “dolor o sufrimiento” (pretium doloris). Se le considera, además, como una categoría autónoma de daño. Esta concepción ha sido, y sigue siendo en cierta medida, la de indiscutible arraigo en la ciencia jurídica. Ello, a pesar de no convencerse aún de que el “dolor” o el “sufrimiento” son evidentes manifestaciones psíquicas del ser humano. 

No obstante, el escenario donde el antiguo concepto de “daño moral” tenía vigencia, se complica y se cuestiona cuando, a fines de la década de los años setenta y comienzo de los ochenta del siglo XX, se “descubre” y deslumbra a los juristas de mayor sensibilidad, la creación del importantísimo “daño a la persona”, antes extrañamente ignorado por la ciencia jurídica y sus operadores a pesar de su capital significación para el derecho y, en general, para la vida humana. 

Esta, aparentemente, inexplicable tardía aparición de este crucial daño en el mundo del derecho se debe, a nuestro parecer, a que el escenario de la responsabilidad civil o derecho de daños estaba prioritariamente cubierto por tan solo el daño a los objetos del mundo o daño de consecuencias patrimoniales. Era la propiedad, como es sabido, el centro de la protección del derecho. No podemos olvidar, a este propósito, la definición tradicional de la doctrina y la legislación sobre la propiedad en los siglos anteriores a la primera mitad del siglo XX, en la que se le consideraba como un derecho “absoluto, inviolable y sagrado”. Dentro de este panorama, de absoluta primacía de la tutela jurídica al patrimonio, se ignoraba el “daño a la persona”, en cuanto esta es el centro y el eje del derecho y no la propiedad. 

Ante el aserto jurídico que orientó la responsabilidad civil en el pasado, antes expuesto, bien sabemos que, en la actualidad, no existen derechos absolutos en cuanto a su ejercicio pues, en cada derecho subjetivo subyace uno o más deberes a cargo del titular. No encontramos, por lo demás, derechos inviolables. Todos son susceptibles de ser violados. La inviolabilidad es solo una aspiración ética. La propiedad no es sagrada sino lo es, en todo caso, el ser humano que la posee. Al menos, así se le considera dentro de una determinada concepción religiosa. 

Hubo que esperar hasta el siglo XX en el cual, como consecuencia de la nueva concepción del hombre como un ser libertad, la persona resulta ser el centro y eje del derecho, en cuanto fin en sí misma, y no el patrimonio que cumple tan solo una indispensable, pero subalterna, función instrumental. El humanismo empieza a abrirse paso frente a una concepción individualista-patrimonialista del hombre y del Derecho. 

La concepción individualista-patrimonialista es la que impidió en el pasado que se reconociera al ser humano como el “sujeto de derecho”, como el ente al cual, prioritariamente, debería proteger el Derecho. 

La concepción humanista-personalista del derecho se hace presente en el Perú en la segunda mitad del siglo XX. Es el instante del cambio en la percepción de los jusfilósofos sobre el objeto de estudio y la finalidad del derecho, así como de la aparición de la capital figura jurídica del “daño a la persona”. Se rescata la primacía de la persona humana sobre el patrimonio, y ya no es más la propiedad el centro de atención de la disciplina jurídica. Esta nueva concepción tarda algunos pocos años en entronizarse en la doctrina y la jurisprudencia nacional, pese a la resistencia de aquellos juristas que no aceptan los cambios y prefieren mantener, sin ninguna alteración, lo tradicionalmente conocido y establecido. 

Como lo decíamos en 1985, avizorando el panorama reinante, “al influjo del cristianismo comprendido en su auténtica y prístina dimensión personal-comunitaria, de un pujante existencialismo que coloca el acento sobre el hombre y de humanismos de todo signo y raíz, se hace patente en nuestro tiempo una lenta y paulatina superación del individualismo patrimonialista, miope a la perspectiva social del derecho y preocupado principalmente por la protección de la propiedad privada. El sustento filosófico de esta actitud individualista es la afirmación de la igualdad jurídica formal entre los hombres –insustituible premisa para una civilizada convivencia– pero en el que se olvida la necesidad de propender, parejamente, al logro de un mínimo de bienestar material que, bajo el signo de la solidaridad, haga efectiva, en la medida de lo posible y en la realidad de la vida, dicha básica y formal declaración”46. 

En años recientes se abre paso en el Perú la clara percepción de dos importantes asuntos sobre el llamado “daño moral”, como son los de su naturaleza jurídica como daño psíquico-emocional, precedentemente aludida, así como de la inexistencia de su autonomía en cuanto se constituye como una modalidad del genérico y amplio “daño a la persona”. Un sector cada vez más numeroso de la doctrina acoge estas nuevas concepciones del “daño moral”, así como recibe la consagración de la jurisprudencia nacional. 

En cuanto a la jurisprudencia, en tanto derecho vivo, es de advertir que son varias las sentencias que en el Perú consideran que el “daño moral” es un daño cuyas consecuencias inciden en el psiquismo de la persona, así como que carece de autonomía en tanto es una especie o modalidad del “daño a la persona”. 

Entre las sentencias que recogen los nuevos planteamientos en torno al “daño moral” podemos citar, entre otras y a título de ejemplo, la expedida el 26 de junio de 2007 por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, Nº 1529-2007, en los seguidos por Mariátegui Chiappe con Zela Hurtado. En este ilustrativo fallo se sostiene que el daño moral es uno de los múltiples daños psicosomáticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental de la persona, resultando así una modalidad psíquica del genérico daño a la persona. 

En dicho sentido se puede, también, recordar el fallo Nº 2205-2007 expedido el 7 de agosto de dos mil siete por la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia en los seguidos por Pinares Valencia con Fiascunari Vargas. En esta sentencia se reconoce que el “daño moral” es uno de los múltiples daños psicosomáticos que pueden lesionar a la persona, por lo que se le debe considerar como uno que afecta la esfera sentimental del sujeto, resultando, así, una modalidad psíquica del genérico daño a la persona. 

Como se advierte de las sentencias en referencia queda claro, a nivel jurisprudencial, que el “daño moral” es un uno de carácter psíquico-emocional que, como tal, resulta ser una modalidad del “daño a la persona”, por lo que carece de autonomía. 

La mencionada línea jurisprudencial queda consagrada en la sentencia del Tercer Pleno Casatorio Civil realizados por las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República del 18 de marzo de dos mil once. 

n este importante pleno, al cual asistieron como amicus curiae (amigos del Tribunal) los doctores Alex Plácido Vilcachagua y Leysser León Hilario, se concluyó que el daño a la persona (acápite 71) es “la lesión a un derecho, un bien o interés de la persona en cuanto tal”, el que “afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial”, no obstante que “muchas veces tenga que cuantificarse económicamente”. 

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Corte consideró que es “pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral”. 

Según el Tribunal, el daño moral “viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una persona”. Se descarta que el daño moral, por ser de naturaleza emocional o sentimental, tenga carácter patológico, que sea una enfermedad mental. 

En el mismo acápite 71 se reconoce y determina que es “pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral”. 

Como se desprende de la sentencia del Tercer Pleno Casatorio de 2011, antes referida, se han esclarecido, en forma definitiva, los temas sobre la naturaleza del “daño moral”, así como el referido a su ubicación en el espectro jurídico. Ellos han quedado plenamente aclarados por lo que se cierra el capítulo de discusión que existía sobre ambos asuntos antes de la expedición de dicho importante fallo. 

En dicha sentencia, como se advierte de las glosas anteriormente expuestas, se precisan, además, los alcances del “daño a la persona”, así como las diversas manifestaciones emocionales o sentimentales que, según el Pleno Casatorio, configuran el “daño moral”. 

En resumen, queda firme a nivel jurisprudencial que la naturaleza del “daño moral” es una de carácter psíquico, emocional o sentimental, no patológico. El “daño moral” afecta, en suma, el psiquismo de la persona. 

Queda también sentado que el “daño moral” no es autónomo, sino que es una de las modalidades o especies del genérico y amplio “daño a la persona”. 

De este modo se han resuelto, en consonancia con nuestras apreciaciones, los temas que veníamos exponiendo desde antiguo sobre la naturaleza del “daño moral” y sobre su ubicación como una modalidad del “daño a la persona”. 

XV. EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1984 DEL CÓDIGO CIVIL 

Sentadas las bases teóricas, el contexto donde se ubica el “daño moral” y los argumentos preliminares, anteriormente expuestos, estamos en condiciones de analizar con sentido crítico el contenido y los alcances del numeral 1984 de nuestro Código Civil referido al “daño moral”. 

1. Eliminación del artículo 1984 la referencia al “daño moral” y modificación del artículo 1985 del Código Civil 

Consecuentes con lo expresado en las páginas precedentes, en las que hemos dejado sentada tanto la nítida posición de la jurisprudencia, la de un sector cada vez más creciente de la doctrina, así como nuestra antigua concepción sobre la naturaleza y ubicación jurídica del “daño moral”, debemos concluir que dedicarle un artículo del Código Civil al “daño moral”, en tanto modalidad del “daño a la persona”, obligaría también, con coherencia y sentido lógico, a elaborar otros tantos numerosos artículos para referirse a cada uno de los más conocidos entre los múltiples daños que se le pueden causar a la persona. 

Si se mantuviera el “daño moral” como huésped de un específico artículo del Código Civil, careciendo de autonomía en tanto es uno de los numerosos daños que pueden lesionar al ser humano, con igual criterio, como señalábamos en el párrafo anterior, se le debería también destinar un numeral a cada una de las modalidades más notorias del “daño a la persona”. Así, con toda razón, habría que destinar sendos numerales del Código Civil para referirse al importante “daño al proyecto de vida” o, entre otros, al “daño estético”, al “daño a la vida de relación”, al “daño biológico”, al “daño al bienestar”, al “daño psíquico”, entre otros. 

La labor de identificar y desarrollar lo atinente a cada una de las múltiples modalidades o especies del genérico y amplio “daño a la persona”, es tarea que asume tanto la doctrina como la jurisprudencia. Por ello no consideramos pertinente la existencia del artículo 1984 en tanto está dedicado a una de las modalidades del “daño a la persona”. 

En concordancia con lo expuesto en precedencia debería también modificarse el artículo 1985 del Código Civil para suprimir la referencia al “daño moral”, que se encuentra al lado del “daño a la persona”, como si fuera un categoría autónoma cuando es, como lo sostiene un sector de la doctrina y la jurisprudencia nacional, una modalidad o especie que integra el “daño a la persona”. 

2. El asistemático tratamiento del “daño moral” dentro del Código Civil 

El lector se preguntara, no exento de curiosidad científica, la razón del asistemático tratamiento del “daño moral” dentro de nuestra codificación civil. Como miembro fundador de la Comisión que elaboró el proyecto de Código Civil y como ponente del Libro Primero sobre el Derecho de las Personas, estamos en condiciones de dar testimonio, de primera mano, sobre lo que motivó dicho asistemático tratamiento del “daño moral” dentro de nuestro Código Civil. 

2.1 El contexto dentro del cual surge el problema del asistemático tratamiento del “daño a la persona” y del “daño moral” 

Durante el tiempo que tomó la elaboración del Código Civil bajo tres diferentes gobiernos, desde 1965 hasta 1984, no se tenía noticia en el Perú –no existía Internet– de los desarrollos que se venían produciendo en Europa en materia de responsabilidad civil o Derecho de Daños. Había que esperar en aquel entonces el arribo de revistas especializadas o de libros que pudieran ilustrarnos sobre el acontecer jurídico en el viejo continente. Nuestra privilegiada estadía en Europa, entre mediados de 1977 y 1983, nos permitió asistir al extraordinario nacimiento del “daño a la persona”, así como enterarnos de todos los problemas y discusiones suscitados en torno a su vigencia jurídica, pues el hallazgo debía concordarse con la legislación vigente en aquel momento, lo que obstaculizó su incorporación legislativa47. 

El problema antes señalado motivó que los mencionados autores, Alpa y Busnelli, buscaran un nombre sustituto para poder hallar el fundamento legal que permitiera a los jueces acoger y sustentar el “daño a la persona”. Fue así que Busnelli utilizó la etiqueta de “daño a la salud” para fundamentar legalmente el “daño a la persona” en el artículo 32 de la Constitución italiana de 1947. Este numeral prescribe que: “La República tutela la salud como fundamental derecho del individuo e interés de la colectividad, y garantiza tratamientos gratuitos a los indigentes”. Alpa, por su parte, empleó la expresión de “daño biológico” probablemente con el mismo propósito. 

Como lo hemos expuesto en alguna otra sede y lo hemos reiterado en el presente trabajo, el “daño a la persona” aparece embrionario a través de la jurisprudencia genovesa y, luego, por obra de la pisana. Apenas surge esta nueva propuesta proveniente de la jurisprudencia, al menos dos de los juristas italianos más connotados, como son los profesores Guido Alpa y Francesco D. Busnelli, cada uno desde su propia óptica, comenzaron a desarrollar esta nueva importante figura jurídica que vendría a revolucionar el mundo de la responsabilidad civil y dar inicio a la nueva etapa conocida como la del Derecho de Daños. 

Tanto nuestra amistad con el profesor Busnelli –que data desde 1976, año en que hizo un viaje al Perú para participar en un Congreso Internacional de Informática Jurídica que organizáramos en la Universidad de San Marcos–, como el conocimiento que teníamos de la calidad y la obra del profesor Alpa, nos indujeron de inmediato a leer y a reflexionar sobre sus obras precursoras sobre la materia. Conservamos en nuestra añosa biblioteca esos invalorables volúmenes que fueron tan importantes para que nos adentráramos, con pasión, en el conocimiento y desarrollo del “daño a la persona”, tarea en la que hemos perseverado hasta nuestros días48. Con posterioridad otros también destacados civilistas acogieron con entusiasmo la naciente institución y contribuyeron a su desarrollo. Recordamos al efecto, entre otros, los nombres de Mastropaolo, Bonilini, Portigliatti, De Giorgi, Visintini, Salvi, Giannini y Castronovo. 

Busnelli, en el prólogo del mencionado libro de 1976, sostiene que “el mundo no podía quedarse insensible ante el agravarse de las amenazas a la integridad psicofísica del hombre en una sociedad con un alto desarrollo tecnológico”. Esta es una de las causas que, al lado de los horrores derivados de la Primera Guerra Mundial, estimularon el desarrollo del “daño a la persona” y, dentro de él, del “daño a la salud”. Esta es la razón que impulsa a Busnelli a indagar y profundizar en los diversos aspectos del “daño a la salud”. 

Alpa, por su parte, rebate con acierto el contenido de las sentencias de la Corte Suprema Nºs 87 y 88, de 1979, en las que se declara que “no existe en el ordenamiento jurídico italiano una categoría de daño resarcible distinto al daño patrimonial (entendido como disminución de la ganancia como consecuencia de la reducción de la capacidad laborativa) y del daño no patrimonial (entendido como la suma de los sufrimientos físicos y morales como consecuencia de la lesión sufrida); y que el llamado daño biológico, o sea la disminución de la integridad psicofísica del sujeto, no es resarcible solo en la medida en que incide sobre la posibilidad de ganancias, en la medida en que se traduce en daño patrimonial”. El “daño biológico” es un componente del “daño a la persona”. 

Alpa, ante el enunciado de dichas sentencias, cuyo contenido hemos glosado, considera que, por el contrario, el llamado daño biológico debe ser resarcible, aun en el caso que no incida en la capacidad de producir renta, y también independientemente de esta última, cuyas disminuciones deben ser independientemente resarcibles. 

Es del caso anotar que la creación jurisprudencial del “daño a la persona”, en la década de los años setenta del siglo XX marca, tal vez, el inicio de la transición en dicho nivel y en el doctrinario, de una concepción individualista-patrimonialista del hombre y del derecho, teñida de una casi siempre alta dosis de egoísmo y materialismo, a una visión humanista-personalista. Tanto es así, que en las primeras elaboraciones sobre el “daño a la persona”, en sus diversas modalidades conocidas en aquel momento, los jueces solo se preocupaban de resarcir los daños económicos sufridos por la persona a consecuencia de aquel daño, descuidando aquello que resulta más importante como es el reparar los daños carentes de sentido económico como la libertad o la vida49. 

En efecto, los primeros pronunciamientos jurídicos consideraban a la persona solamente como un “homo faber”, es decir, como un ser humano destinado principalmente a ser creador de riqueza. De ahí que lo que realmente interesaba era resarcir tan solo lo que en la lesión padecida por la persona tenía significación económica. Esta interpretación, que respondía a una concepción patrimonialista del Derecho, fue rápidamente superada en virtud de las obras de los juristas antes mencionados, así como de otros que fueron reivindicando el rol de la persona humana como centro y eje del derecho. Por ello, se aclaró que los alcances del “daño a la persona” no se limitaban a resarcir los daños que podían traducirse en dinero, sino también de aquellos otros de dimensión no patrimonial. 

En un trabajo de 1986 decíamos a este propósito que “el desarrollo de la problemática del ‘daño a la persona’ se inicia cuando se logra entender por un sector de juristas de vanguardia, que los valores humanos no se reducen a solo aquellos aspectos puramente patrimoniales, es decir, a la obtención de las ganancias provenientes del trabajo o a las utilidades dejadas de percibir, sino que el ser humano constituye un universo personal más rico y más complejo. La idea de indemnizar el ‘daño a la persona’ adquiere relevancia jurídica cuando por algunos juristas se comprende que la persona humana es una multifacética realidad existencial que no se reduce a lo meramente económico, sino que combina naturaleza y espíritu, animalidad y libertad implantada en la racionalidad”50. 

Cuando en 1983 retornamos al Perú nos reincorporamos a la tarea de contribuir a la conclusión del proyecto del Código Civil de 1984. En aquel momento, luego de una permanencia de más de cinco años en Europa, tuvimos la privilegiada oportunidad de concurrir a congresos nacionales e internacionales, de frecuentar bibliotecas, de dialogar con profesores del mayor nivel, de asistir a conferencias, todo lo que nos permitió ampliar y profundizar principalmente nuestros conocimientos sobre Filosofía del Derecho, Derecho de las Personas y Derecho Comparado. El conocimiento en materia jurídica que adquirimos luego de los años de permanencia en Italia nos facilitó ser invitados a dictar cursillos de Derecho Comparado en las universidades de Siena y Nápoles y luego un curso en el doctorado de la Universidad Autónoma de Madrid para recalar, finalmente, en el posgrado de la universidad de Buenos Aires. 

El periplo académico antes reseñado nos facilitó el proponer y aportar nuevas o renovadas figuras jurídicas para su incorporación principalmente al Libro Primero del Código Civil e incidir en su formulación humanista-personalista. No es este el lugar para señalar a cuales instituciones nos referimos. Baste señalar que dentro de dichas figuras jurídicas se encontraba la novísima del “daño a la persona”. Para su aceptación por la Comisión Revisora del proyecto de Código Civil, que operaba en aquel momento, desplegamos nuestro mayor esfuerzo movidos por la convicción de la importancia y de la necesidad de proteger ampliamente a la persona humana de cualquier lesión que se le pudiera inferir. Este esfuerzo estaba dirigido a lograr la incorporación del “daño a la persona” dentro el Código Civil de 1984. 

En dicho sentido elaboramos y enviamos a la Comisión Revisora, con fecha 3 de octubre de 1983, un memorándum con un proyecto de artículo destinado a la inserción dentro del Código del deber de reparar las consecuencias del “daño a la persona”. Considerábamos que dicho artículo debería ubicarse dentro del Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas. 

Lamentablemente, no logramos convencer a los colegas miembros de la Comisión Revisora sobre la importancia de incluir en el Código Civil de 1984 una figura como el “daño a la persona” que, para ellos, en ese momento, era conocida solo a través de nuestra personal versión. Esta actitud es del todo comprensible. No obstante, nuestra acendrada convicción de que no se debería perder la oportunidad histórica de la incorporación dentro del Código en elaboración de una figura de la trascendencia del “daño a la persona”, nos obligó a insistir, permanentemente, para lograr dicho propósito. 

Pero, hicimos notar que tal incorporación, además de proteger al ser humano, prestigiaría nuestra cultura jurídica y nuestro Código Civil de 1984 colocándolo en este aspecto a la vanguardia de la codificación civil comparada. Todo lo expresado hizo posible que no cejáramos en el empeño de lograr el objetivo que nos habíamos propuesto como era el de incorporar el “daño a la persona” en el proyecto de Código. Por ello continuamos, por todos los medios a nuestro alcance, con nuestra tarea de convencimiento recurriendo a todos los argumentos que consideramos pertinentes utilizar para el caso. 

2.2. La incorporación del “daño a la persona” dentro del Código Civil 

Como lo hemos recordado en otra oportunidad, ni el Proyecto de Código Civil preparado por la Comisión Redactora, presentado al gobierno en 1981, ni el texto publicado por la Comisión Revisora en el diario oficial El Peruano, en febrero de 1984, aludía al “daño a la persona”. No obstante, el empeño puesto para lograr su incorporación al Código Civil de 1984 fructificaría después, pocos meses antes de la promulgación del Código en el mes de julio de dicho año. 

La ocasión propicia se presentó en la reunión habida el 3 de abril de 1984 en el despacho del Ministro de Justicia de aquel entonces, el Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, para realizar, con la participación conjunta de los miembros de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil y de algunos miembros de la Comisión Reformadora, especialmente invitados (Manuel de la Puente y Lavalle, Felipe Osterling Parodi y quien esto escribe), los últimos ajustes al articulado del Código Civil, el que se promulgaría el 24 de julio de dicho año. 

Cuando nos tocó el turno de pronunciarnos volvimos a insistir, probablemente no exentos de vehemencia y con la argumentación pertinente, sobre la importancia que significaba proteger al ser humano, para lo cual era indispensable consagrar legislativamente la figura del “daño a la persona”. Recordamos que la nuestra fue una larga intervención, cargada de información, sobre los desarrollos alcanzados en la doctrina y la legislación italiana de aquel momento. Tuvimos el apoyo de los colegas De la Puente y Lavalle y Felipe Osterling. 

En dicha oportunidad logramos el objetivo perseguido por largo tiempo. La Comisión Revisora admitió, luego de un nutrido intercambio de ideas y propuestas, la incorporación del “daño a la persona” en el artículo 1985 del Código Civil dedicado a la responsabilidad extracontractual. Uno de los asuntos en el que habíamos insistido se había cumplido en la medida del reconocimiento de la existencia de la figura del “daño a la persona” y de su incorporación al Código Civil. 

Consideramos que esa reunión significó la última oportunidad para cumplir con el propósito de la inclusión del “daño a la persona” en el Código, lo que se venía persiguiendo desde hacía tiempo en el seno de la Comisión Revisora. 

La referida incorporación ha promocionado nuestro Código Civil de 1984, en cuanto es el primer cuerpo legal que incorpora dentro de su articulado el “daño a la persona” sin limitación alguna. Se trata de una conquista jurídica dentro de la línea de defensa de la persona humana ante cualquier atentado o lesión que se le pudiera causar. 

La protección de la persona, dentro de esta corriente de pensamiento, debe ser preventiva, unitaria e integral. 

2.3. La frustrada eliminación del “daño moral” del Código Civil 

Lo que no obtuvimos fueron dos de los objetivos perseguidos, ya que no pudimos convencer a los colegas de la Comisión Revisora sobre las razones que nos asistían en dos de los temas tratados. 

El primero fue el no lograr que se comprendiera, en aquel momento, que el “daño moral” es una de las tantas especies o modalidades del “daño a la persona”, por lo que debería eliminarse del artículo 1985 del Código Civil, numeral en el que se regulaba el “daño a la persona” que lo comprende como una de sus múltiples modalidades. 

A ello se debe que algunos lúcidos autores que conocen la temática del daño no comprendan o se desconcierten sobre la situación asistemática de ubicarse el genérico concepto de “daño a la persona” al lado de una de sus tantas modalidades como es el “daño moral”. Y es que, con igual razón, podrían también aparecer en dicho numeral otras especies de “daño a la persona” como, entre otros, el “daño estético” o el “daño a la vida de relación”. En este mismo sentido, no fue posible modificar el texto del artículo 1984 para el efecto de que se omitiera en él la regulación del “daño moral” y se le sustituyera por la del genérico “daño a la persona”. 

2.4. La asistemática ubicación del “daño a la persona” dentro del Código Civil 

Tampoco fue dable conseguir de la Comisión Revisora que la regulación del “daño a la persona” se incorporara dentro del Libro Primero del Código Civil, dedicado al Derecho de las Personas”, y no en la sección dedicada a la responsabilidad civil extracontractual. Nuestro argumento al respecto fue que el “daño a la persona” podía surgir ya fuera de una relación contractual como de una extracontractual. Para los efectos de reparar un daño a la persona resultaba indiferente, carente de significación, que él procediese de un contrato o de una relación extracontractual. 

Es de esperar que en un futuro no lejano, al comprenderse las razones expuestas en precedencia se logre, luego de una conveniente decantación de los argumentos expuestos, de una parte, dedicar el artículo 1984 a la regulación del “daño a la persona” y, de la otra, eliminarlo del artículo 1985. 

XVI. LA INDEMNIZACIÓN DEL “DAÑO MORAL” 

El artículo 1984 del Código Civil, bajo comentario, establece que el “daño moral” debe ser indemnizados, considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima y su familia. 

1. ¿Es reparable el “daño moral”? 

No obstante, si bien el carácter no patrimonial se halla en la naturaleza misma del “daño moral”, se ha producido una polémica, que aún no está totalmente cerrada, sobre la posibilidad de repararlo, ya sea que derive o no de una relación contractual. 

Aunque actualmente en doctrina y de conformidad con la jurisprudencia comparada el “daño moral” es un daño indemnizable, desde que afecta a la esfera emocional de la persona, se alzan algunas pocas voces que niegan su reparación en cuanto no es apreciable en dinero. En el Perú, Fernando de Trazegnies se alínea en esta posición cuando sostiene que como “el principio general de que la responsabilidad civil se basa en la posibilidad de distribuir socialmente costos económicos y el concepto correlativo de que la indemnización es una reparación y no un castigo al presunto culpable, el daño estrictamente moral no es indemnizable”. Los daños morales, nos dice, “no son determinables ni pueden ser reparables en dinero”. En cuanto a la naturaleza del “daño moral, sostiene que “queda reducido a aquello que afecta el sentimiento”51. 

Somos del parecer, en consonancia con la doctrina dominante y la jurisprudencia comparada, que el principio rector en cuanto a la responsabilidad civil es que “todo daño a la persona, cualquiera sea su origen o naturaleza, debe ser reparado”. La persona es el centro del derecho y este ha sido creado para su protección preventiva, unitaria e integral. Por lo tanto, si nos encontramos ante un daño a la persona, sus consecuencias deben ser reparadas. Por lo demás, el artículo 1984 del Código Civil prescribe que el “daño moral” es indemnizable. De este modo, nuestro Código sigue el criterio prácticamente generalizado en nuestro tiempo, en el sentido de que son indemnizables las consecuencias del “daño moral”. 

2. Diversos criterios para la reparación del “daño moral” 

El daño moral, no obstante que es indemnizable, es subjetivo por lo que es imposible mensurarlo en términos económicos. Como todo daño psíquico emocional supone una perturbación causada a la persona en esta esfera de su psiquismo. Pero, si bien es cierto que no se le puede valorar en dinero, si es posible comprender que es una lesión que se le causa injustamente, por lo que todo agravio al ser humano, que se pueda valorar o no en dinero, debe ser reparado. El ser humano no se reduce a ser un homo economicus. Se trata tan solo de una de sus múltiples facetas. Al hombre no se le puede comprender solamente desde una vertiente puramente económica. Esta concepción pertenece al pasado, aunque algunos autores, por convicción o por ignorancia, aún no han superado una visión individualista-patrimonialista del ser humano. En la actualidad el ser humano es concebido como un ser ontológicamente libre, coexistencial y temporal, como “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”. 

¿Cómo fijar una suma de dinero como reparación del subjetivo “daño moral” si es imposible mensurarlo económicamente? Es difícil fijar un criterio único, aplicable a todos los casos. En el “daño moral” existen, desde nuestra perspectiva, dos variantes como son, de un lado, la magnitud de sus consecuencias y el menoscabo producido en la víctima y, del otro, la personalidad del dañado, el grado de su sensibilidad, la profundidad o superficialidad de su sentimiento, su frialdad o su aguda sensibilidad. Por lo general, los jueces no toman en consideración este último factor. Prefieren pensar, en este caso, en un “hombre promedio” en cuanto al grado de su sensibilidad emocional. Por ello, se inclinan por apreciar la magnitud de las consecuencias del “daño moral” y el menoscabo ocasionado. 

Siendo el “daño moral” un daño subjetivo, verificamos que en doctrina como en la práctica jurisprudencial existen varios criterios para intentar su reparación en dinero. En Italia, ciertos tribunales han elaborado baremos, tarifas o tablas de infortunios a través de los cuales se logra determinar un porcentaje que, en función al daño físico o somático, se debe fijar como reparación. No somos partidarios, al menos por ahora, de esta forzada solución que no depende de la magnitud de las consecuencias psíquicas del propio “daño moral”, sino que se halla exclusivamente en función del daño somático o físico. La formulación de baremos o tarifas por daños es aconsejable en el caso de los daños corporales o somáticos, como actualmente sucede en algunos tribunales como es el caso del tribunal de Milán. 

Otro criterio, que es en la actualidad el dominante en nuestro país, es el de delegar en el juez, frente a cada caso concreto, el fijar equitativamente el monto de la reparación en dinero de las consecuencias del “daño moral”, teniendo en cuenta la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima y su familia. 

El mencionado criterio es el fijado por el propio artículo 1984 del Código Civil, cuando establece que la indemnización se fija por el juez “considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima y su familia”. El juez, ante el caso que se somete a su conocimiento debe, por lo tanto atender a dos factores como son, de un lado, la magnitud de las consecuencias del daño y, del otro, el menoscabo producido a la víctima o su familia. 

En el mandato del artículo 1984 sobre la manera cómo el juez debe fijar el monto de la reparación, se debería tener en cuenta los dos factores, por nosotros antes enunciados, es decir, la magnitud de las consecuencias del daño y el menoscabo producido a la víctima y su familia. El primer factor es primordialmente objetivo, como es la magnitud del daño y, el segundo, que tiene aspectos de orden subjetivo como de carácter objetivo, atiende al menoscabo de todo orden producido a la víctima y su familia. En el primero se tiene en cuenta el daño, considerado en sí mismo, en cuanto a su magnitud, intensidad mayor o menor. En teoría, todas las víctimas deberían sufrir el mismo menoscabo frente a un determinado daño; sin embargo, el juez deberá atender esta situación caso por caso, situándose en la realidad del acontecer. 

El aplicar la técnica antes mencionada en la reparación de las consecuencias del “daño moral”, el atender al menoscabo de todo orden producido a la víctima o su familia, impediría o dificultaría lograr lo que algunos autores consideran que se debe obtener en la reparación de los daños a la persona, como es un criterio común uniforme para los casos similares pero, a la vez, dotado de cierta flexibilidad en cuanto a la fijación de la indemnización del daño, considerando las particularidades de cada caso que llega al conocimiento del juez. 

Tratándose del “daño moral” es sumamente difícil conseguir la aplicación de la fórmula de un criterio jurisprudencial común uniforme, y a la vez flexible, para indemnizar las consecuencias de dicho daño. Para la aplicación de la reparación del “daño moral” resulta más fácil si se atiende a la magnitud del daño, que es lo objetivo. No obstante, se debe también considerar el menoscabo producido en la víctima o su familia, desde que este factor varía frente a cada caso concreto al que debe enfrentarse el juzgador. Sin embargo, la aplicación del criterio jurisprudencial común uniforme puede obtenerse, con el transcurso del tiempo, apreciando el dato objetivo de la magnitud del daño como, por ejemplo, la pérdida de un familiar cercano. 

Con el correr del tiempo y la acción de los tribunales puede lograrse, lentamente, la aplicación de un criterio común uniforme para la fijación de la reparación de las consecuencias del “daño moral” en función de su magnitud. En un primer momento, ha de reinar una anarquía jurisprudencial. Cada juez civil asumirá la fijación de la reparación según su personal criterio, el que muchas veces está influenciado por su sensibilidad personal como por el ambiente cultural reinante en el lugar donde ejerce sus funciones jurisdiccionales. Ocurre, con frecuencia, que un juez de una determinada región, por razones culturales y tradicionales, considerará que la reparación civil por la muerte de un cónyuge puede ser notoriamente inferior al de aquel otro magistrado que despacha en un lugar con un diferente nivel cultural y tradicional. 

Si bien, en principio, es conveniente contar, en función de la magnitud del daño, con un criterio común uniforme frente a la fijación de la reparación para cada caso similar o parecido de “daño moral”, la flexibilidad permitiría atender los efectos y menoscabos causados a la víctima o a su familia los que, por lo general, difieren entre los casos particulares sometidos al conocimiento del juez. 

De aplicarse dicha fórmula en la reparación de las consecuencias del “daño moral”, se lograría un cierto criterio común en la fijación del monto indemnizable en atención a la magnitud del daño y, al mismo tiempo, una variante en la fijación de su monto en atención al menoscabo causado y a las peculiaridades de la víctima. De ser así, se obtendrían reparaciones que no acusarían notorias diferencias en el monto fijado por los jueces para cada específico caso de “daño moral”. 

Debemos insistir que el resultado que se augura alcanzar, como es obvio, se logrará solo a través del paso de un tiempo indeterminado. 

Es evidente que los tribunales de alzada deben contribuir a la fijación del monto de la reparación según la técnica antes referida, tratando de uniformizar, hasta donde ello es posible y recomendable, la sumas comunes a pagar como indemnización en casos similares, sin que ello sea obligatorio sino solo referencial para los jueces de primera instancia. 

Los jueces tienen la capacidad de, equitativamente, tomar en cuenta ambos factores existentes para la fijación del monto de la reparación, sobre todo el elemento que hemos referido como flexible, es decir, el menoscabo sufrido por la víctima o su familia según el caso. 

Es indudable que, como hemos señalado habrá, como está ocurriendo, un tiempo de anarquía para, en el futuro, lograr criterios más o menos uniformes, con un necesario margen de flexibilidad. 

3. Topes máximos para la fijación del monto de la reparación del “daño moral” 

Se ha propuesto por un sector de la doctrina la fijación de topes máximos para la determinación del monto de la reparación por “daño moral”. Este planteamiento es discutible pues existen razones atendibles de parte, tanto de los partidarios como de los adversarios de dicha propuesta. El hecho de fijar topes máximos resulta, para un sector de la doctrina, como inconveniente pues limitan o anulan su capacidad del juzgador. Los partidarios de la fijación de topes máximos consideran, en cambio, que ello es recomendable para evitar indebidos excesos de parte de los jueces. Consideramos que si bien, en principio, no somos partidarios de la fijación de topes máximos, debemos atender a la experiencia de lo que viene ocurriendo en esta materia a nivel jurisprudencial a fin de determinar, con el tiempo, la conveniencia o no de fijar dichos topes. Esperemos que no sea necesario fijarlos pues el juez debe poseer libertad en su accionar reparatorio sin llegar a injustificados excesos. 

Como se desprende del texto del artículo 1984 del Código Civil, son titulares del derecho a reclamar una indemnización tanto la víctima directa del daño como su familia. 

XVII. SÍNTESIS 

1. El “daño moral” es indemnizable 

En síntesis de lo hasta aquí analizado comprobamos que el artículo 1984 consagra, definitivamente, el hecho de que las consecuencias del “daño moral” son indemnizables, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la magnitud del daño y el menoscabo causado a la víctima y su familia. La jurisprudencia avala este criterio. 

2. El “daño moral” es uno de carácter psíquico-emocional 

Por su parte, un sector cada vez más creciente de la doctrina y la jurisprudencia nacional han precisado la naturaleza del “daño moral” como un daño psíquico-emocional. El Tercer Pleno Casatorio realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de 2011 convalida esta posición. 

3. El “daño moral” integra el genérico concepto de “daño a la persona” 

De otro lado, siempre un autorizado sector de la doctrina y la jurisprudencia nacional han determinado, como es obvio, que el “daño moral” integra el genérico “daño a la persona”, es decir, que entre ellos existe una relación de género a especie. El “daño moral”, por lo tanto, es una de las múltiples especies o modalidades del mencionado “daño a la persona”. 

4. Eliminación de la referencia al “daño moral” del artículo 1984 del Código Civil y su sustitución por el tratamiento del “daño a la persona” 

Después de la argumentación expuesta en el sentido de que el “daño moral” es una de las múltiples modalidades o especies del “daño a la persona”, se concluye que el artículo 1984 del Código Civil debe dedicarse tan solo al tratamiento del genérico “daño a la persona”, para lo cual se elimina de este numeral toda referencia al “daño moral”, así como a cualquier otra especie o modalidad del “daño a la persona”. 

5. Eliminación de la referencia al “daño moral” del contenido del artículo 1985 del Código Civil 

Por el mismo argumento expuesto en el precedente numeral, debe eliminarse del contenido del artículo 1985 del Código Civil la mención del “daño moral”, desde que en este numeral se regula el “daño a la persona” que lo comprende como una de las tantas modalidades o especies que lo integran. 

BIBLIOGRAFÍA 

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* Jurista y Doctor en Derecho. Profesor emérito de la universidad Nacional Mayor de San Marcos y Académico honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. 

1 Sobre la crisis del derecho y el proceso de transición en el que estamos inmersos se puede revisar del autor de esta nota los siguientes trabajos: “La crisis del derecho”. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho. Nº 2, Lima, 1993; en: Gaceta Jurídica. Tomo VIII, Lima, agosto de 1994. También puede consultarse “El derecho en un periodo de transición entre dos épocas”. En: Anales de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, 1995; en: Revista Jurídica del Perú. Nº 1, año XLVI, Trujillo, enero-marzo de 1996 y en: Anuario del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Mérida, 1992-1993, entre otras publicaciones. 

2 Baste citar, entre los diversos autores que utilizan esta nueva y pertinente denominación, al destacado y conocido civilista español DÍEZ-PICAZO, Lus, quien titula un reciente libro, precisamente, como Derecho de Daños, editado en Madrid, por Civitas, en 1999. 

3 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El ‘derecho de daños’ en el umbral de un nuevo milenio”. En: DOXA. Tendencias modernas del derecho. Trujillo, 2004, p. 490 y ss. y en: El derecho a imaginar el derecho. IDEMSA, Lima, 2011, p. 579 y ss. 

4 ALPA, Guido. Il danno biologico. Percorso di un´idea. 1ª edición, Cedam, Padova, 1987, p. 1. Existen otras ediciones de esta obra. Tenemos en nuestras manos la 4ª edición. 

5 Ibídem, p. XII. 

6 TUNC, André. “Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparé”. En: Développements récents du droit de la responsabilité civile. Zurich, 1991, pp. 21-40. 

7 MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. 3ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, p. 327. 

8 DÍEZ-PICAZO, Luís. Derecho de Daños. Civitas, Madrid, 1999. 

9 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. “La experiencia peruana en la reparación del daño a la persona. Los dos cambios más profundos en el sistema peruano de la responsabilidad civil”. En: Persona, Derecho y Libertad. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, p. 378. Este ensayo se presentó en el Congreso Internacional “Personal injuries. Competition and insurances”, realizado en Pisa el 23 y 24 de noviembre de 2007, donde se presentaron y debatieron diversas perspectivas sobre la responsabilidad civil de vertiente europea, asiática, norteamericana y latinoamericana, específicamente sobre un tema de tanta actualidad y trascendencia como es la reparación de los daños a la persona en tiempos en que el desarrollo de la ciencia y la tecnología acarrea paradójicamente un incremento de los mismos. 

10 Ibídem, p. 380. 

11 Ibídem, p. 373. 

12 Ibídem, p. 380. 

13 Ibídem, p. 379. 

14 ARISTÓTELES. La Política. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 136. 

15 BOECIO. De duab, naturis et una persona Christi. Cap. 3. 

16 SANTO TOMÁS DE AQUINO. Summa. Theologiae. I, 29,3 ad 2. 

17 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”. En: Revista de Derecho Comunitario. Nº 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 11. 

18 Las ponencias presentadas en este Congreso Internacional, incluyendo la del autor sobre el daño a la persona en el Código Civil de 1984, se publicaron en el volumen El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1986. 

19 Así, podemos citar, entre los primeros, a mi maestro José León Barandiarán quien expresa su perplejidad en la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984 referida a la responsabilidad civil extracontractual. No obstante, este explicable primer momento ante una novedad absoluta en nuestro medio, el maestro comprendió la trascendencia del aporte y le prestó rápidamente su apoyo. En el mismo sentido, Fernando de Trazegnies mostró su perplejidad ante el hallazgo en “Para una lectura creativa de la responsabilidad civil extracontractual en el nuevo Código Civil”. En: Para leer el Código Civil. Lima, Universidad Católica, 1984. 

20 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Más allá del daño moral: el daño a la persona”. En: Diez años del Código Civil peruano. Balance y perspectivas. Libro de actas del Congreso Internacional del mismo nombre, celebrado en Lima, Universidad de Lima, 1994. 

21 SCHELER, Max. El puesto del hombre en el cosmos. Editorial Losada, Buenos Aires, 1943, p. 64. 

22 Esta aproximada descripción de lo que es el ser humano la tenemos desarrollada en varios de nuestros trabajos. 

23 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El ‘daño a la libertad fenoménica’ o ‘daño al proyecto de vida en el escenario jurídico contemporáneo’. En: JUS Doctrina & Practica. Nº 6, Lima, Grijley, junio de 2007; en: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Nº IX, Año XI, Buenos Aires, “La Ley”, setiembre del 2009. En: El derecho a imaginar el derecho. Ob. cit., p. 951 y, en traducción al italiano, en: “La responsabilità civile”, año V, Nº 6, UTET, Torino, junio de 2008. También en la revista electrónica Persona. Nº 73, Buenos Aires, <http.www.revistapersona.com.ar>. 

24 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”. En: Libro Homenaje a José León Barandiarán. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1985. 

25 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencia en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima, Lima, 1990. 

26 Ibídem, pp. 297-298. 

27 SALADO OSUNA, Ana. Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 438. 

28 Ibídem, p. 431. 

29 Sobre la sistematización del “daño a la persona” en el Perú cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, en el trabajo publicado en 1993 con el título de “hacia una nueva sistematización del daño a la persona”. Está recogido en: Cuadernos de Derecho. Nº 3, Universidad de Lima, Lima, 1993; “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994; “Ponencias Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial”. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994. En: Gaceta Jurídica. Nº 79-B, Lima, junio del 2000 y en: Revista do Direito Civil. Nº 75. 

30 Así, del autor de este trabajo, en traducción al italiano, entre otros. “El ‘daño a la libertad fenoménica’ o ‘daño al proyecto de vida’” en el escenario jurídico contemporáneo. En: La responsabilità civile. Año V, Nº 6, Torino UTET, junio de 2008; “¿Es posible proteger jurídicamente el proyecto de vida”. En: Liber Amicorum per Francesco Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole. Vol. II, Giuffrè, Milano, 2008; “¿Existe un daño al proyecto de vida”. En: Scritti in onore di Guido Gerin. Cedam, Padova, 1996; “Daño al proyecto de vida”. En: Studi in onore di Pietro Rescigno. Tomo V, Giuffrè, Milano, 1998; “Deslinde conceptual entre el ‘daño a la persona’, el ‘daño al proyecto de vida’ y el ‘daño moral’”. En: Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Tomo I, Giuffré, Milano, 2006. 

31 El artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 tiene el siguiente texto: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generada del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”. 

32 Entre los autores nacionales, Juan Espinoza Espinoza, nos dice al respecto “que si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido extrapatrimonial, ambos difieren puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 229-230. 

33 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 100, Lima, junio de 2009, en: Advocatus. Nº 20, Universidad de Lima, Lima, setiembre de 2009 y en: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Nº 10, Buenos Aires, “La Ley”, octubre de 2010. 

34 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y el Código Civil italiano de 1942”. En: El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 253. 

35 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. Ob. cit., p. 35. 

36 Ibídem, p. 36. 

37 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual”. En: Themis. Nº 38, Lima, Pontificia Universidad Católica, 1998, p. 191 y en: Scribas. Nº 3, Año II, Arequipa, 1998, p. 127. 

38 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico”. En: Themis. N° 32, Pontificia Universidad Católica del Perú; en: AA.VV. Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona. Ediciones Jurídicas Cuyo, Lima, 1997. 

39 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño psíquico”. En: Scribas. INDEJ, Arequipa, 1998 y en: Normas Legales, Tomo 287, Trujillo, abril de 2000. 

40 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño moral y daño al proyecto de vida”. En: Revista de Derecho de Daños. Nº 6, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999; en: Cathedra. Editorial Palestra, Lima, 2001 y en: Revista Jurídica del Perú. Nº 31, Trujillo, 2002. 

41 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el daño a la persona, el daño al proyecto de vida y daño moral. Ob. cit., p. 21. 

42 Lo expresado consta en “El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984”. En: Libro de Homenaje a José León Barandiarán. Ob. cit., reeditado en el libro del autor de este trabajo titulado Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Ob. cit., p. 309. 

43 Para una mayor información sobre los detalles y resultados del trabajo de la Comisión en referencia puede consultarse del autor de este trabajo “El derecho de daños en el umbral de un nuevo milenio”. En: DOXA. Tendencias Modernas del Derecho. Ob. cit., nota 3 y en El derecho a imaginar el derecho. Ob. cit., nota 3. 

44 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “El daño a la persona en el Código Civil peruano”. En: Los diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. Tomo I, Universidad de Lima-W.G. Editores, Lima, 1994, p. 213. 

45 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Más allá del daño moral: el daño a la persona. Ob. cit., p. 406. 

46 FENÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil peruano”. Ob. cit., p. 263. 

47 Es así que profesores como José León Barandiarán o Fernando de Trazegnies desconocían este acontecimiento. 

48 BUSNELLI, Francesco D. y BRECCIA, Umberto. Il diritto alla salute. Publicado en Bologna, por Zanichelli, 1979. En este libro participan varios autores comentando diversos aspectos de aquel daño. 

ALPA, Guido. Il danno biologico. Percorso di un´ idea. Ob. cit., 1ª edición, 1987. 

49 Para mayor información sobre el nacimiento del “daño a la persona” en Italia puede revisarse del autor el trabajo titulado. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”. En: Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Ob. cit., p.261 y ss. 

50 Fernández Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Ob. cit., p. 276. 

51 TRAZEGNIES, Fernando. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 414. 

Fuente: Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica 

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Author : asempresariales

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